Silvio Maciel

Professor da Rede LFG. Mestre em Direito pela PUC/SP. Advogado.

14 de outubro de 2011 11:04 - Atualizado em 27 de março de 2012 11:42

STF: Não cabimento de Sursis a condenado por tráfico de drogas

Conforme consta no Informativo 639 do STF, “em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido…

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Conforme consta no Informativo 639 do STF, “em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (“a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de tráfico ilícito de droga.
HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 6.9.2011”.

Pois bem. O artigo 44, caput, da Lei de Drogas proíbe tanto a substituição de pena de prisão por restritivas de direitos, quanto o sursis. Ambos os institutos proibidos pela referida lei visam, de forma idêntica, evitar o encarceramento do condenado. Em outras palavras, tanto o sursis, quanto a substituição da prisão por restritivas de direitos inserem-se no que se denomina de medidas alternativas à prisão (ao encarceramento), permitindo ao juiz cumprir o mandamento constitucional da individualização da pena. Aliás, o sursis é instituto subsidiário em relação às penas restritivas de direitos, ou seja, ele somente é cabível quando não for indicada ou cabível a substituição da prisão pelas restritivas (art. 77, III, do CP). Não sendo cabível uma das medidas alternativas (as restritivas de direitos) utiliza-se a outra (o sursis). Evidentemente, pois, ambas convergem para o mesmo fim: evitar encarceramento desnecessário e dar efetividade ao mencionado princípio constitucional. Assim, dada a absoluta identidade teleológica de ambos os institutos é necessário que o STF confira-lhes, por coerência hermenêutica, o mesmo tratamento.

Explica-se: no julgamento do HC 97.256/RS o Pleno, por decisão majoritária, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, caput, no ponto em que proíbe a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos, cujo relator foi o Ministro Ayres Britto que, em seu irretocável voto vencedor, consignou que:

“O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. (…) No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas”.

Mas agora, no julgamento do mencionado HC 101919, a 1ª Turma do STF, também em decisão majoritária (vencido o Min. Dias Toffoli), decidiu que a proibição do sursis, prevista no mesmo artigo 44 da Lei 11.343/06 é compatível com a Constituição Federal.

É necessário, pois, que a questão do sursis no tráfico também seja afeta ao Pleno, para que seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44, caput, no ponto em que proíbe essa suspensão condicional da pena.

Caso contrário, continuaremos a ver o STF permitir medida alternativa (restritivas de direitos) a condenados por tráfico à pena de 4 anos e não permiti-la aos condenados pelo mesmo delito, à pena de 2 anos (sursis). Em outras palavras, se o condenado por tráfico sofreu pena de 4 anos poderá evitar o encarceramento; se sofreu pena de até 2 anos não poderá evitar o encarceramento com a aplicação do sursis. O que é um rematado absurdo se considerarmos que tais decisões provêem da mesma e mais alta Corte do país, que, mais do que qualquer outra instância do Poder Judiciário, deve se atentar para a segurança jurídica e a justiça material de suas decisões.

 

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