COMENTÁRIOS:

No HC 96.503/SP a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal abordou pedido formulado contra o relator do HC 107.370/SP que tramitava no STJ.

A impetração pleiteava a declaração de nulidade do processo a partir do interrogatório, sob o argumento de que este ato teria sido aproveitado nas demais ações penais em curso contra o paciente, o que seria incabível. Realizou-se um único interrogatório para as três ações penais propostas contra o mesmo acusado. (…)

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O cerne da postagem de hoje é o debate acerca da natureza do delito previsto no art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos)[1], dispositivo cujo teor é a seguir reproduzido:

Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

O tipo penal descrito no art. 89 da Lei de Licitações busca proteger uma série variada de bens jurídicos além do patrimônio público, tais como a moralidade administrativa, a legalidade, a impessoalidade e, também, o respeito ao direito subjetivo dos licitantes ao procedimento formal previsto em lei.[2]

Em algumas oportunidades a Corte Especial do STJ decidiu que o delito do art. 89, da Lei n. 8.666/93 só seria punível quando produzisse resultado danoso ao erário.[3]

Desse modo, seria penalmente irrelevante a conduta formal de alguém que desatente as formalidades da licitação, quando não há consequência patrimonial para o órgão público. O dolo genérico não seria suficiente, portanto, para levar o administrador à condenação por infração à Lei de Licitações.[4] Exige-se o dolo específico (denominação dos causalistas) ou especial fim de agir (denominação dos finalistas) para configuração do delito.

Assim, a falta de observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório de que trata o art. 89 da Lei 8.666/93, apenas seria punível “quando acarretar contratação indevida e retratar o intento reprovável do agente”. “Se os pressupostos da contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante” – APn 323/CE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Corte Especial, julgado em 05/10/2005, DJ 13/02/2006, p. 642.

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O direito à prova integra o quadro de garantias da acusação e da defesa. É por meio da atividade probatória que se detalham os fatos e se permite demonstrar a verdade. Trata-se, pois, de essencial garantia constitucional e que auxilia no desenvolvimento da atividade jurisdicional.

A produção da prova deve ser submetida ao contraditório. O objeto de nossa análise nesse comentário é a prova emprestada.

A prova emprestada consiste no transporte de determinada prova de um processo para outro. É uma medida que viabiliza o aproveitamento de atividade probatória anteriormente realizada.

A prova emprestada consiste na utilização no processo em prova que foi produzida em outro. De acordo com a doutrina majoritária, a utilização da prova emprestada só é possível se aquele contra quem ela for utilizada tiver participado do processo onde essa prova foi produzida, observando-se, assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Só se pode considerar como prova emprestada, portanto, aquela que foi produzida, no primeiro processo, perante aquele que terá que se sujeitar a seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Logo, se a prova foi produzida em processo no qual o acusado não teve participação, não há falar em prova emprestada, e sim em mera prova documental. [1]
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Abro o espaço hoje para publicar um texto produzido por um querido amigo dos tempos de universidade (não faz tanto tempo assim) e da vida: Gustavo Henrique de Morais Costa, com quem compartilhei boa parte dos trabalhos em grupo e companheiro de prática jurídica.

Gustavo Costa é servidor da Justiça Federal do Rio Grande do Norte (JFRN). Oficial de Gabinete da 6ª Vara Federal de Natal/RN. Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Anhanguera.

Seguem suas relevantes considerações acerca do tema.

A Súmula Vinculante está entre as mais significativas alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45/04 (“Reforma do judiciário”). Inserto hoje no artigo 103-A da Constituição Federal e regulado pela Lei nº 11.417/06, o novel instituto processual permite a elaboração de enunciado pelo Supremo Tribunal Federal que tenha por base a jurisprudência reiterada sobre determinado assunto, “que terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”. Tal qual toda quebra de paradigma que exista, a Súmula Vinculante não ficou alheia às críticas e aos elogios.

Os mais otimistas festejavam sua chegada afirmando que, a partir de então, seria possível o fim das já conhecidas – e até hoje não solucionadas, frise-se – divergências jurisprudenciais no Poder Judiciário, que tanto causam perplexidade, pois permitem a adoção de decisões completamente opostas para situações jurídicas exatamente iguais.

Outros, em grande número encabeçados pelos Juízes de 1º Grau, enxergavam a chegada do novo instituto como uma possibilidade de engessamento no Poder Judiciário, diminuindo a liberdade de decidir do Magistrado nos casos sob sua análise.

Não busco aqui fazer um feedback sobre as Súmulas Vinculantes e analisar quem, hoje, estava com a razão com as opiniões anteriores a sua chegada. O que pretendo que se perceba – pois sobre isso pouco se comenta – é que a chegada da Súmula Vinculante fez com que o Supremo Tribunal Federal não mais editasse…Súmulas.

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No dia 12 de abril de 2012, o site do Superior Tribunal de Justiça veiculou notícia relativa ao julgamento do AgRg no RMS 35.825/MG, decisão na qual o Tribunal consignou:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE APOIO JUDICIAL. PRECEDENTE ESPECÍFICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS. 1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em pleito para nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas, nos cargos de Oficial de Apoio Judicial, sob o argumento de preterição, já que houve a contratação temporária para funções correlatas. 2. O caso possui precedente específico e idêntico, no qual ficou consignada a inexistência de liquidez e certeza no direito pretendido ante a aprovação fora das vagas previstas, bem como pela ausência na comprovação de novas vagas: AgRg no RMS 34.186⁄MG, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 13.10.2011. 3. A aprovação fora do rol de vagas inicialmente previsto mantém tão somente a expectativa de direito em relação à nomeação. Precedentes: RMS 34.819⁄DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.2.2012; AgRg no RMS 34.381⁄GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2011; e RMS 34.064⁄AP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 25.10.2011. 4. Na existência de comprovação de novas vagas, não há como localizar a liquidez e certeza para a nomeação pretendida. Precedentes: AgRg no RMS 32.094⁄TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.2.2011; e RMS 32.660⁄RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.11.2010. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 35.825/MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 13/03/2012, DJe 19/03/2012)

O cerne do julgado é tema recorrente na jurisprudência dos tribunais superiores. O item 4 da ementa, todavia, não espelha a atual jurisprudência do STJ e do STF acerca do assunto.

Antes, fixemos algumas premissas:

1) Nos últimos anos, e de maneira uníssona, tanto o STF quanto o STJ, consideram que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso. Este é um ponto pacífico.

2) A jurisprudência tem firmado ainda que os candidatos aprovados fora do número de vagas prevista no edital possuem mera expectativa de nomeação. Todavia, é bom ressaltar o seguinte:

2.1 – Se durante o prazo de validade do certame forem realizadas nomeações em caráter precário – contratação de comissionados ou terceirizados, por exemplo – para exercerem as mesmas funções dos candidatos aprovados em concurso, estará configurada a preterição e os concursados aprovados terão direito a serem convocados nas vagas ocupadas precariamente.

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Um texto primoroso – daqueles de leitura obrigatória para todos que estudam e lidam com as ciências jurídicas: “Os fundamentos estéticos do Direito“, do jurista Mário Moacyr Porto, saudoso desembargador e professor da Faculdade de Direito da Universidade da Paraíba (UFPB).

O texto original foi publicado na RT 308/7, em junho de 1961 e republicado na Coleção “Doutrinas Essenciais de Direito Civil”,  vol. 1, p. 661 , Out. 2010, editada pela mesma editora.

Vale a pena ler, guardar e reler, sempre. Segue o texto no formato original.

Mário Moacyr Porto

O Belo e o Justo – binômio eterno e metas finais de todas as aspirações humanas, não é tema que se comprima nas estreitezas de um artigo de revista. Limito-me, neste breve e despretensioso ensaio, a enfocar a similitude existente entre os processos de criação artística e os métodos de elaboração jurídica. Decidi-me a escrever sôbre tão belo e sugestivo tema pelo ensejo que me oferece o assunto de dar corpo e forma a antigas e gratas idéias até então dormentes no limbo das especulações. Cedo vislumbrei ao contacto da admirável eurritmia que caracteriza as construções jurídicas, que o Direito é, essencialmente, uma obra de arte. O necessário afinamento que deverá existir entre a disciplina jurídica e a realidade social, a harmonia que se impõe a fim de que o Direito se revele uma verdade de quilate válido entre o “dado” dos chamados fatos normativos e o processo técnico de elaboração do positivismo jurídico, expressa, essencialmente, uma revelação estética, uma identificação entre o justo e o belo. Ao gênio clarividente de Von Ihering não escapou a feição estética da construção jurídica, pelo que êsse eminente jurista-filósofo incluiu, entre os elementos que presidem a elaboração das regras do Direito, a chamada lei do belo jurídico, isto é, a lei que subordina a regra de conduta aos padrões estéticos da ordem, da simetria, do estilo e da proporção. A estética, assim, é que fornece a medida do ordenamento legal, comportando-se como um metrônomo que acerta o passo da existência gregária pelo compasso da norma disciplinadora. A imitação da natureza, ou a revelação da natureza através da intuição criadora é, em amplo sentido, o fim do Direito e o objeto da arte. No plano do Direito, o justo se constata através da satisfatória adequação da regra às realidades humanas, do mesmo modo que no território da estética o belo se revela na eleição da forma que forneça a medida do justo na interpretação da natureza. Razão tinha, assim, Platão quando proclamou que o belo é o justo, pois constituindo o Direito um estilo normativo das atividades sociais, colima, em última análise, a escolha de um caminho numa encruzilhada ou contraponto entre as dissonâncias dos conflitos humanos e o harmonioso andamento das diretrizes legais. Daí a frase impressiva de Jean Cruet: O Direito não domina a sociedade; exprime-a.

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O § 1º do art. 1331, do Código Civil, foi alterado pela Lei n. 12.607, de 4 de abril de 2012, DOU de 5/4/2012.

Segue a antiga redação:

Art. 1.331. Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1^o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários.

E o atual texto:

§ 1^o As partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas e sobrelojas, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários, exceto os abrigos para veículos, que não poderão ser alienados ou alugados a pessoas estranhas ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção de condomínio.

Com base na redação antiga foi editado enunciado na Primeira Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF):

Enunciado 91: a convenção de condomínio ou a assembléia geral podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio.

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As pretensões de reparação civil quando a parte demandada é a Fazenda Pública, devem seguir o prazo de três anos estabelecido no Código Civil (art. 206, § 3º, V) ou o prazo de cinco anos fixado no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932?

Este é um tema que divide a doutrina e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O assunto é abordado com maiores detalhes em nosso “Análise das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ”, Editora Juspodivm, ocasião em que expomos as posições da doutrina e a evolução legislativa e jurisprudencial acerca do assunto – http://migre.me/8ljA8

No âmbito do STJ há decisões que acolhem o prazo de cinco anos (Decreto n. 20.910/32) e existem acórdãos em que o Tribunal se filia ao prazo estabelecido no Código Civil, três anos (art. 206, § 3º, V).

Em editorial publicado no site do querido professor e amigo Pablo Stolze também comentamos sobre o assunto – http://migre.me/8ljdU.

O tema aguarda definição por parte do Superior Tribunal de Justiça. No AgRg no Ag 1.364.269/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgamento iniciado em 14/06/2011, a Primeira Turma do STJ acolheu questão de ordem para que o assunto fosse solucionado pela Primeira Seção da Corte – vide art. 14, II, Regimento Interno do STJ.

Registrou-se no informativo 477 que a quaestio diz respeito ao prazo prescricional aplicável às ações de indenização contra a Fazenda Pública. Ressaltou-se que, quanto à matéria, observou-se a aplicação de prazos diferentes entre a Primeira e a Segunda Turma (cinco e três anos, respectivamente).  (mais…)

No último dia 15 de fevereiro, o Senado Federal editou resolução suspendendo “a execução de parte do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”, Lei de Tóxicos.

A resolução é uma espécie normativa prevista no art. 59, VII, da Constituição da República, apta a veicular matérias de competência privativa da Câmara dos Deputados, do Senado da República ou do Congresso Nacional.

A publicação da Resolução n. 5/2012 (DJe 16/02/2012) decorreu do julgamento do HC 97.256/RS[1], Rel.  Min. Ayres Britto, Plenário, julgado em 1º/09/2010, DJe 16/12/2010 pelo Supremo Tribunal Federal, do comando inserido no art. 52, X, da Constituição da República (Art. 52 – Compete privativamente ao Senado Federal: X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal) e das disposições contidas no Regimento Interno do Senado (arts. 386 a 388).

No habeas acima mencionado, o STF decidiu ser possível a conversão de penas privativas de liberdade em restritivas de direito aos condenados pelo crime de tráfico de entorpecentes e declarou inconstitucionais trechos do art. 33, § 4º e do art. 44, caput, da Lei n. 11.343/2006 (“Lei de Drogas”), mais precisamente a passagem “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

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Recentemente, a Quinta Turma do STJ ao julgar o RHC 26.704/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 17/11/2011, DJe 06/02/2012, considerou que é lícita a captação eventual de diálogos entre cliente (investigado) e seu advogado.

Registrou-se na ementa o seguinte:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E TELEMÁTICAS. CAPTAÇÃO FORTUITA DE DIÁLOGOS ENTRE INVESTIGADO E SEU DEFENSOR. QUEBRA DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES DO ADVOGADO NO EXERCÍCIO LÍCITO DE SUA PROFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO INCIDENTAL. MERA IRREGULARIDADE JÁ DECOTADA DOS ELEMENTOS DE PROVA. DESNECESSIDADE DE DESENTRANHAMENTO DAS DILIGÊNCIAS. 2. NULIDADE DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. TRECHOS ELIMINADOS QUE NÃO ESVAZIAM O CONTEÚDO DA PEÇAACUSATÓRIA. 3. NULIDADE DO DECRETO PRISIONAL. SUBSISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NOVOS ELEMENTOS. TÍTULO PRISIONAL AUTÔNOMO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não determinada a quebra do sigilo do patrono constituído, mas captado, incidentalmente, seus diálogos com o cliente⁄investigado, não há falar em quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão. 2. Não compete à autoridade policial filtrar os diálogos a serem gravados, mas sim executar a ordem judicial, o que evita a conveniência da colheita da prova ficar ao arbítrio da polícia, devendo o magistrado, diante de eventual captação de conversa protegida pelo manto da inviolabilidade, separá-la dos demais elementos probatórios, mantendo o restante da diligência incólume, se não maculada pela irregularidade detectada, como é o caso dos autos. 3. O indeferimento do pedido de desentranhamento das interceptações pelo Tribunal de origem foi acertado, pois as provas não passaram a ser ilícitas, já que autorizadas por autoridade judicial competente e em observância às exigências legais, incidindo, na espécie, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.296⁄1996, o qual preceitua que “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”. 4. Na hipótese, o decote dos trechos irregulares não exaure o conteúdo da extensa peça acusatória (com 120 folhas), porque ela se encontra amparada em inúmeros outros diálogos captados entre os investigados ao longo de aproximadamente 9 meses de interceptações telefônicas e telemáticas, como também em diversos outros elementos de prova. 5. Deve subsistir também o decreto prisional, pois a eliminação das referidas conversas não torna a decisão desfundamentada, em virtude de permanecer motivação suficiente e idônea para a preservação da custódia cautelar. Ademais, sobreveio sentença condenatória, oportunidade em que foi vedado o recurso em liberdade, decisão essa que traz novos fundamentos para a manutenção da prisão provisória, não havendo, dentre tais justificativas, qualquer referência à captação irregular decotada. 6. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.

A Turma considerou que não ocorre quebra de sigilo das comunicações do advogado quando a interceptação não foi dirigida especificamente contra o causídico. Deste modo, segundo a decisão, a captação incidental de diálogos entre cliente e investigado não é tida como prova ilícita. A captação fortuita das conversas, no caso, seria mera irregularidade. A interceptação casual de diálogos do advogado com o cliente (investigado), não representaria quebra do sigilo das comunicações do advogado no exercício lícito de sua profissão.

Em outra ocasião, todavia, ao julgar o emblemático HC 59.967/SP, Rel. Min. Nilson Naves, Sexta Turma, julgado em 29/06/2006, DJ 25/09/2006, p. 316, caso que envolvia a entrevista concedida por Suzane Von Richthofen ao programa Fantástico, o STJ considerou ser ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente:

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