Renato Montans de Sá

Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia e ATAME/DF. Professor da Rede LFG e coordenador da Pós-Graduação de Direito Processual Moderno da Universidade Anhanguera-Uniderp/Rede LFG. Advogado.

31 de agosto de 2011 13:24 - Atualizado em 26 de agosto de 2013 15:10

Causa de pedir

1. Causa de pedir e sua relação com o objeto litigioso 1.1    Introdução Uma explicação preliminar: com a autonomia do processo e seu desenvolvimento acadêmico como ciência autônoma levou a doutrina da Europa a desenvolver (e explicar) o que seria o polo metodológico do processo. Em especial dois países seguiram esta tendência: Alemanha e Itália.…

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1. Causa de pedir e sua relação com o objeto litigioso

1.1    Introdução

Uma explicação preliminar: com a autonomia do processo e seu desenvolvimento acadêmico como ciência autônoma levou a doutrina da Europa a desenvolver (e explicar) o que seria o polo metodológico do processo.

Em especial dois países seguiram esta tendência: Alemanha e Itália. Contudo, estes dois países seguiram caminhos distintos: Os italianos, especialmente em CHIOVENDA,[2] se enveredaram pelo estudo da ação[3] (CARNELUTTI,[4] diversamente, logrou seus esforços para o estudo da lide). A grande diferença entre ambas está no enfoque dado ao direito material. Enquanto os italianos se preocupavam com essa coordenação com o direito material (situação substancial).

Contudo os alemães não se debruçaram no estudo da ação, volvendo sua atenção para o conceito de pretensão, mais precisamente o objeto litigioso ou objeto litigioso do processo.[5]

O estudo do objeto litigioso é complexo e ainda inacabado. Para que se logre êxito em apenas relacionar a causa de pedir com o instituto proposto, sem adentrar nas grandes – e interessantes – discussões doutrinárias é preciso estabelecer um corte metodológico. O presente trabalho irá se ocupar apenas do objeto litigioso sob a ótica alemã, não obstante as relevantes discussões sobre a ação ao longo da história.[6]

A locução “objeto litigioso”, a despeito de nem mesmo a sua nomenclatura ser pacífica na doutrina,[7] é recente. Quando da concepção da ZPO alemã, foi introduzida a expressão nos §§ 130; 253,3 e 935. Contudo, conforme observa Alfredo BUZAID[8] o fenômeno é antigo e remonta ao período romano. Entretanto, somente no período moderno que a questão ganhou foros de notoriedade, tendo vários autores, em especial os alemães, desenvolvido monografias de fôlego sobre o tema.[9]

Contudo, se por um lado, os laboriosos estudos da doutrina, sejam alemães, italianos, espanhóis ou brasileiros, ajudaram na melhor compreensão e numa melhor interpretação sistemática do tema, por outro criou uma enorme falta de uniformidade quanto à definição do objeto litigioso. De fato existem tantas correntes, partindo de tantas premissas diversas, que seria pretensioso solucionar o problema ou mesmo estabelecer um critério infenso a aporias ou críticas.

Os estudos ajudaram a caminhada para alguns pontos que são aparentemente aceitos pela doutrina. Um caminho já foi perpassado: o objeto litigioso somente pode ser estudado como instituto do direito processual e não como uma mera pretensão de direito material. Dessa forma, resta evidenciar qual é o seu alcance e seu conteúdo.[10]

A despeito de interessante, o estudo histórico do objeto litigioso se torna relevante e possui maior interesse a partir do século XIX quando se dá início à verdadeira revisão científica do estudo do processo civil. É clássico, e já foi asseverado neste trabalho em mais de uma oportunidade que pela lavra de Oskar Von BULLOW se deu a iniciação do estudo processual como ciência autônoma por meio de sua clássica obra La teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos procesales, de 1868.[11]

Dois fatores foram importantes para que essa autonomia fosse levada a efeitos: a primeira foi a idéia de Estado soberano e a segunda a correta definição de relação jurídica.

No primeiro caso, a justiça que era descentralizada foi polarizada ao Estado por meio da outorga do povo, como forma de estabelecer o monopólio da administração da justiça. Esta mudança se deu em especial após a Revolução francesa.

A noção de relação jurídica, desenvolvida por SAVIGNY, confere um vínculo que liga os sujeitos do processo criando direitos, deveres, ônus e obrigações.[12] Dessa forma, sendo uma relação jurídica dirigida ao Estado, desloca-se sua situação do direito privado para uma natureza publiscista.

O estudo do objeto litigioso é importante para entender o conteúdo da demanda[13] bem como sob a ótica relacional. E isso porque, é por meio deste estudo e da consequente fixação dos elementos integrantes da pretensão que se soluciona os intrincados problemas acerca da cumulação de ações, litispendência, dos limites objetivos da coisa julgada e da sua eficácia preclusiva.

O objeto litigioso é fixado pelo autor: as matérias de defesa do réu não ampliam o objeto litigioso.[14] O réu ao se defender, formula resistência à pretensão já formalizada. Tanto que sobre estas matérias de defesa não recai a coisa julgada, residindo na parte da fundamentação da sentença não alcançada pelos limites objetivos previstos em lei (CPC, art. 469).[15]

O objeto litigioso não se confunde com lide.[16] Lide é elemento acidental do processo e não se discute a possibilidade de haver julgamento do mérito sem que haja lide. Assim, no reconhecimento jurídico do pedido, na revelia e na ação de anulação de casamento proposta pelo Ministério Público. Igualmente não se pode denominar objeto litigioso as suas questões (questões de mérito). E isso porque estas questões são resolvidas no curso da demanda e serão apenas objeto de cognitio, mas não de iudicium.

Por fim, não se pode confundir objeto litigioso com demanda, como defende CHIOVENDA,[17] ou com pedido. A demanda não é o mérito da causa, mas a maneira de apresentá-loem juízo. Igualmente não se confunde com o pedido. O pedido está inserido dentro da demanda e constitui um dos elementos que integram o objeto litigioso (juntamente com a causa de pedir). O objeto litigioso, seguindo amplo posicionamento da moderna doutrina alemã, é a pretensão, conforme será visto adiante.

1.2    O conceito de pretensão

O conceito de pretensão sempre foi objeto de intensa discussão entre os alemães. Independentemente de se debater se a pretensão discutida remontava a actio romana,[18] preocupavam-se os tedescos em precisar o conceito de pretensão para a perfeita definição de quatro institutos processuais muito caros à ciência processual: o cúmulo de demandas, a sua modificação, a litispendência e a coisa julgada.[19]

Como bem observa José Rogério Cruz e TUCCI[20] referindo ao pensamento de HABSCHEID, a legislação alemã não conseguiu definir claramente pretensão (objeto litigioso), no sentido de se estabelecer uma noção unitária que expressasse o centro do processo. Vê-se na legislação substancial o termo Anspruch (§ 194 BGB) que também se encontra na processual (§ 281, ZPO). Ademais utiliza-se o ZPO da expressão Streitgegenstand (§ 81), Streitverhältnis (§§ 118, III e 139, I) bem como streitiges Rechtsverhältnis (§§ 62 e 606) as duas últimas respectivamente relação litigiosa e relação jurídica litigiosa.

A pretensão já foi estuda como um fenômeno do direito civil (§194, BGB) sob a lavra de WINDSCHEID.[21] Entretanto, a despeito de serem institutos semelhantes e o estudo da pretensão sob a ótica substancial pode levar a esse equívoco, a pretensão não se confunde com direito subjetivo. O direito de propriedade, v.g, que não constitui pretensão, mas uma vez admoestado em sua titularidade podem decorrer diversas pretensões.

O autor trouxe o conceito de pretensão como forma de demonstrar o direito substancial em sua forma dinâmica. Um instituto figurado entre o direito subjetivo e a ação.[22] Diferem ambas do direito de ação. Este é dirigido contra o Estado e aqueles (pretensão e direito subjetivo) são dirigidos a determinada pessoa na esfera (via de regra) do direito privado.[23]

Contudo, com o passar do tempo a actio começou a ser estudada com foros estritamente processuais e, deste estudo, passou-se a diferenciar a pretensão material da pretensão processual, tendo chegado a um consenso que a pretensão processual (Anspruch) era aquela que fazia referência no ZPO. “Reina, a propósito, pleno consenso na doutrina e na prática. A pretensão processual é o objeto do processo[24] (grifos no original).

Deve-se a Adolf WACH o mérito de ter desenvolvido um conceito processual de pretensão (1888). Em breves linhas a teoria substancial do objeto litigioso foi desenvolvida com base na tendência que a noção principal do processo era a narrativa do direito material trazido pelo autor. Contudo, a jurisprudência flexibilizou a definição material pelas regras de o juiz conhecer o direito (iura novit curia e da mihi factum dabo tidi ius). Dessa forma emergiu o entendimento processual em que a pretensão deveria ser processual com o autor apresentando os fatos e o magistrado somente aplicando o direto no caso concreto.[25]

A pretensão processual tem como polo passivo o Estado e não a parte contrária.[26] Ainda na conceituação de pretensão, Cândido DINAMARCO, em texto que já se tornou clássico, assevera não poder confundir mérito (pretensão, sob sua ótica) com demanda “significa dar peso maior ao continente do que ao conteúdo substancial”, já que a pretensão vem de fora do processo e existe antes dele.[27]

Diversas correntes tentaram explicar e definir a pretensão processual, mas fundamentalmente três mereceram destaque e notoriedade: i) a que defende a pretensão como afirmação do direito material; ii) a que se identifica com o pedido (Antrag) e iii) a que se define por fatores exclusivamente processuais, mas com a coordenação do direito material, portanto composta a pretensão pelo pedido com a inserção da causa de pedir.

1.2.1 Objeto litigioso como afirmação jurídica (de direito material)

Ainda com reminiscências da pretensão substancial, parte da doutrina se posicionava no sentido de que o objeto litigioso era a afirmação jurídica do direito material. Estes processualistas não negavam o jaez processual da pretensão, mas asseveravam importante ligar os fatos com o direito material que se pretendia provar. A teoria de LENT não faz referência ao § 194 do BGB, mas, como dito, numa afirmação de um direito.

Não pretenderam os autores remontar a teoria imanentista, pois, se isso fosse levado adiante, nesse caso, como poderia a pretensão material representar o objeto litigioso se não se sabe, até o final da demanda, quem sairá vencedor e se, de fato, o autor é titular do direito que postula?

Dessa forma, como meio de criar uma harmonização aduzindo que o objeto litigioso é somente a afirmação deste direito, tem como ponto fundamental estabelecer que o conteúdo da pretensão será verificado com dados obtidos do direito substancial. Na medida em que ocorra a dedução do direito em juízo, a causa terá por escopo verificar se este direito existe ou não.

Os defensores desta teoria foram principalmente Friederich LENT,[28] BLOMEYER,[29] Emilio BETTI e NIKISCH.[30] A despeito de haver diferenças metodológicas entre a teoria desses autores, é possível estabelecer uma referência comum entre elas: o forte vínculo estabelecido com o direito material.

 Dessa forma, o objeto litigioso do processo é representado pela afirmação do direito material ainda que hipotético. Nesses casos, o objeto litigioso não guarda referibilidade nem com o pedido tampouco com a causa de pedir.[31] Deve-se olhar “para fora do processo e de algo exterior procura extrair o que constitui o mérito deste”.[32] Para LENT, o objeto litigioso “no es el derecho material como tal, sino la afirmación de un derecho o de una relación jurídica”.[33]

Para NIKISCH, o objeto litigioso seria a soma da afirmação jurídica (anulação do negócio, v.g.) com o fato constitutivo.[34]

A despeito do denodo empregado na elaboração da teoria da afirmação, os autores não conseguiram responder a problemática das ações declaratórias negativas, já que nessa hipótese não é a afirmação substancial do autor que será acolhida, mas, ao contrário, a inexistência do próprio direito.

1.2.2 Objeto litigioso representado pelo pedido

Até determinado momento na história do processo, o centro do estudo da doutrina se estabeleceu no objeto litigioso como afirmação jurídica. Assim sendo, os defensores dessa teoria, com maior ou menor ingerência do direito material, defendiam o amplo diálogo do direito e do processo.

Entretanto, com a autonomia do direito processual em face do direito material, fez com que alguns autores levassem desmedidamente esta independência às últimas conseqüências e, parte da doutrina confundisse autonomia com indiferença. Um dos efeitos visíveis dessa concepção de se enxergar o processo veio da pena de Karl Heinz SCHWAB. O jurista alemão, talvez o autor da mais completa e minuciosa obra sobre o assunto, estabeleceu que o objeto litigioso é representado somente pelo pedido (Streitgegenstand im Zivilprocess – 1954).

O autor propugnou sua teoria em se estabelecer um conceito unitário de objeto litigioso analisando os institutos da cumulação de ações, modificação da demanda, litispendência e os limites objetivos da coisa julgada. Para tanto analisou minuciosamente a teoria dos autores à época.

A grande característica de sua teoria é a extrema aproximação do processo com o objeto litigioso.[35] Propugna que o objeto litigioso decorre do pedido do autor (Antrag),[36] sem que com ele se acompanhe o fundamento (Klagegrund). E isso porque o objeto do processo é a resposta do Estado ao pedido do autor. Assim, somente o pedido é o único elemento individualizador do objeto litigioso.

Excluiu o autor por completo a causa de pedir (Sachverhalt)[37] como elemento integrante da pretensão. A decisão independe do evento de fato que o originou.[38] Esta definição, contudo, não encontra eco no Código de Processo Civil alemão.[39]

A teoria de SCHWAB teve a valiosa adesão de BÖTTICHER[40] e Leo ROSEMBERG.[41]

Este último talvez seja o primeiro processualista moderno a se debruçar sobre o estudo do objeto litigioso (pretensão processual) no seu Zur Lehre vom Streitgegenstand (1932). O autor observa que a ZPO utiliza a expressão de várias formas, mas não se pode confundi-la com a do Código Civil (BGB).[42]

ROSENBERG assevera que o autor não pode deixar ao encargo do magistrado para a procedência da demanda os fatos e efeitos jurídicos. Por isso, compete ao autor, além de apresentar o pedido e o seu fundamento, a afirmação sobre o efeito jurídico que deseja seja realizada.[43]

O objeto litigioso não constitui os fatos, mas apenas no pedido (afirmação de um direito)[44] decorrente da pretensão. A teoria do autor (SCHWAB), contudo, não ficou isenta de críticas: e isso porque, para determinar o que da decisão se tornou imune após a coisa julgada, socorreu-se o autor da causa de pedir. O autor assevera que após a prolação da sentença, o interesse não estará mais no objeto litigioso em si considerado, mas na decisão do Tribunal sobre este mesmo objeto.

De fato o autor alemão adota uma teoria restritiva dos limites objetivos e, portanto, somente a parte dispositiva será assim, por dizer, atingida. Contudo, este dispositivo somente pode ser entendido por meio da motivação.[45] Haveria uma vinculação do juiz e das partes ao dispositivo e a fundamentação impedindo que qualquer um deles seja volvido ao Judiciário.[46]

No Brasil defendem esta teoria Cândido Rangel DINAMARCO,[47] Kazuo WATANABE, José Carlos BARBOSA MOREIRA,[48] Sydney SANCHES,[49] Alexandre Freitas CÂMARA[50] e Ricardo de Barros LEONEL.[51] É, entretanto, teoria sujeita a críticas conquanto não recepcionada no direito brasileiro (CPC, art. 301, § 2º) e tampouco no direito alemão (ZPO, § 253).

Cândido DINAMARCO define objeto litigioso como “a pretensão a um bem da vida, quando apresentada ao Estado-juiz em busca de reconhecimento ou satisfação”.[52] Em outra passagem da obra observa:

o objeto do processo consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante. É ali que reside a pretensão cujo reconhecimento e satisfação o demandante quer. A utilidade do processo reside precisamente nisso, na capacidade de absorver pedidos e dar-lhes afinal a solução prática conveniente segundo o direito.[53]

1.2.3 O objeto litigioso representado pelo pedido e pela causa de pedir.

Era necessário um terceiro entendimento para colocar no eixo do sistema a verdadeira configuração do objeto litigioso. Nem tão apegado ao direito material remontando a noção imanentista do direito de ação, nem tão distante da realidade substancial criando um processo sem referência. A posição tomada por uma terceira parte da doutrina, e que se insere, a nosso ver, no plano atual que o sistema brasileiro adota, é a do instrumentalismo.

Dessa forma, a pretensão é configurada não somente pelo pedido, mas também pela causa de pedir. O mais fervoroso expositor dessa tese foi Walter HABSCHEID, um dos últimos grandes autores a escrever sobre o tema. O autor sistematizou em três as teorias sobre a Stretgegenstand: a) a teoria material; b) a teoria processual (SCHWAB); e c) a teoria intermediária.[54]

 As últimas modalidades são, em verdade, teorias processuais já que tem por conceito o direito subjetivo afirmado. Esta é a teoria que defende. Com base no § 253, II, 2 (Anspruch) da ZPO identifica esta regra com a definição de objeto litigioso que deseja sustentar.

O autor, contrapondo os argumentos de SCHWAB, qualificou como “simplista” já que não poderia o objeto litigioso ser definido somente pelo pedido. Estabeleceu, portanto, que a sua fixação é importante além da cumulação de ações, litispendência e coisa julgada, para o contraditório. E isso porque a função da fixação do objeto litigioso – que é conceito eminentemente processual – é, além de fixar a demanda, permitir a ampla defesa do réu.[55] Assim o objeto litigioso é formado por dois elementos: a pretensão (Rechtsbehauptung) que compreende o direito substancial e processual e o estado de fato (Lebenssacherhalt) que dá fundamento para a pretensão.[56]

Com os fatos constitutivos integrando o objeto do processo, o réu terá melhor oportunidade de se defender já que terá identificado com mais precisão o seu objeto. E isso porque causas de pedir distintas ensejam objetos litigiosos distintos. Portanto, o objeto litigioso é a afirmação jurídica que o autor apresentaem juízo. Serácomposta pela afirmação do autor (pretensão, seu objeto) somada ao fato da vida (seu fundamento).

Inegavelmente o ponto de discussão entre os dois grandes autores está também na teoria que adotam. Enquanto SCHWAB segue a individualização, pois sob sua ótica os fatos são prescindíveis (somente serão importantes quando necessários à interpretação da pretensão), HABSCHEID os entende como essenciais, sendo defensor da teoria da substanciação, portanto.

Desta forma, a teoria ampliativa do objeto litigioso incide importantes efeitos nos limites objetivos da coisa julgada. Pois se levar em consideração que a causa petendi delimita o que se tornou imutável, um mesmo pedido pode ser fundamentado com diversas causas de pedir. Dessa forma, seriam repelidas todas as demandas que, baseadas em diferentes causas de pedir, seguem o mesmo pedido.

Esta teoria tem igualmente estrita relação com a eficácia preclusiva da coisa julgada, pois mesmo os fatos não invocados na primeira demanda (mas integrantes do seu estado de fato) ficam impedidas de análise na segunda.

No Brasil, esta posição é defendida por José Rogério Cruz e TUCCI, José Roberto dos Santos BEDAQUE[57] e Eduardo TALAMINI.[58]

Em posição semelhante está Elio FAZZALARI. O autor italiano tece críticas à moderna doutrina alemã que estaria se afastando demais do direito material em nome da autonomia do processo. Sua distinção com a teoria de HABSCHEID se encontra no que acompanha o pedido (Antag). Entende o autor ser muito vaga a expressão “episódio da vida” pelo próprio autor criada.[59]

O autor propõe ampla coordenação entre o direito e o processo com a defesa da tese dualista do ordenamento jurídico. Para tanto, a causa de pedir é fundamental, pois por meio dela se torna possível ligar o fato à norma no “momento em que a situação substancial, retratada na petição inicial, é levada à cognição judicial”.[60]

A nosso ver esta teoria está mais afinada ao ordenamento jurídico. E isso porque considerando a causa de pedir elemento integrante do objeto litigioso, a sua mudança, mesmo mantendo-se o pedido, gera a alteração da demanda. Mesmo que seja extremamente difícil proceder à importação do “estado das coisas” (Sachverhalt) do direito alemão para o conceito de causa de pedir do direito brasileiro.

A evolução processual germânica e latina seguiram caminhos distintos e partiram de premissas diversas de modo que nem sempre é possível fazer a perfeita compatibilização entre os institutos.

O ordenamento brasileiro segue esta teoria. O art. 282, III e IV, exige a presença do pedido e da causa de pedir. Este entendimento é ratificado pelo art. 295, parágrafo único, inciso I e 301, § 2º, todos do CPC.

Inegavelmente é fácil perceber que o objeto litigioso é o mérito da causa. E o mérito da causa consiste na pretensão que se consubstancia na exigência (por meio da demanda) que alguém apresenta ao Judiciário determinado direito que se diz titular. Constitui, portanto, pedir algo que está fora do processo. Ingressando no Judiciário, este objeto litigioso é identificado pelo pedido e pela causa de pedir, essenciais para sua perfeita configuração.

2   Conteúdo da causa de pedir

2.1    Introdução

Entre todos os elementos da demanda, certamente a causa de pedir é o mais complexo e a maior fonte de discussões na doutrina e na jurisprudência, quer seja em relação ao seu conceito, quer seja em relação ao seu conteúdo mínimo. Aliás, observa Araken de ASSIS que “dentre os elementos individualizadores da ação material, a causa de pedir constitui o mais delicado e problemático”.[61]

A despeito da fixação da causa de pedir dentro do conceito de pretensão (objeto litigioso)[62] e não como mero instrumento de auxílio para a identificação do pedido, resta verificar qual a sua amplitude, o seu conteúdo.

O correto estudo sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada depende de acurada análise sobre o conteúdo da causa de pedir. Sendo elemento integrante da dimensão objetiva da demanda – e aqui se segue, conforme exposto, a teoria da tríplice identidade – importante verificar o que constitui, o que a compõe e o que fica sujeito à preclusão para ulteriores discussões (efeito negativo).

Conforme explanado no capítulo1, adoutrina não diverge que, sob determinada ótica, o processo tem por objetivo atuar coercivamente o direito material no caso concreto. Esta atuação pode decorrer por, pelo menos, dois fatores importantes: i) ou o direito material não foi espontaneamente cumprido na prática; ii) ou somente pode ser obtido por meio da atuação estatal, como no caso das ações constitutivas necessárias.

Contudo, para que a tutela jurisdicional seja satisfatoriamente entregue a quem seja titular do direito subjetivo pretendido, é necessário que o postulante apresente alguns dados ao julgador. Esses dados, como visto, constituem na causa de pedir.[63] É possível colher, dentro do Código de Processo Civil, dispositivos que se referem à causa de pedir, mesmo que denominada com outra nomenclatura, conforme se observa nos arts. 46, III, 103, 264, 282, III, 295, parágrafo único, I, 301, § 2º e 321.

Como a causa de pedir constitui premissa para a correta compreensão do pedido, deve conter estreita correlação com ele, como causa e efeito. Daí o porquê da necessidade da narração dos fatos e da fundamentação jurídica que encampam estes mesmo fatos. Este é o conteúdo da causa petendi.[64] Fatos são situações do agir humano ou da natureza que ocorreram em determinado período histórico e foram projetados para o processo. Quando causam determinada consequência jurídica, adjetivam aos fatos os fundamentos jurídicos.[65]

2.2    Teoria da substanciação e individuação

O estabelecimento dos elementos estruturais da causa petendi nem sempre navegou em águas tranquilas. No curso da história, duas teorias se confrontaram para determinar qual dos elementos deveria prevalecer. Se for possível estabelecer uma hierarquia entre eles – qual desses elementos é essencial e qual é meramente circunstancial.[66]

Decorrente de divergências foi desenvolvida duas teorias para explicar o conteúdo mínimo da causa de pedir: a denominada teoria da substanciação (substantiierungstheorie) e a teoria da individuação ou individualização (individualiserungtheorie).[67]

Pela teoria da substanciação, o conteúdo da causa de pedir é formalizado pelo fato ou conjunto de fatos constitutivos do direito do autor. Como consequência lógica – para os fins que esse trabalho propõe – a mudança dos fatos acarreta, consequentemente uma nova causa de pedir e, portanto, uma diferente demanda (CPC, art. 301, § 2º).[68]

Já a individuação é conceituada pelos fundamentos jurídicos, sendo os fatos secundários e não relevantes para a perfeita identificação da causa de pedir.[69] A mudança da qualificação jurídica, para esta corrente, consistiria em nova demanda, mesmo que os fatos, da segunda causa, sejam os mesmos da anterior.[70]

É importante enfrentar a sua gênese mais próxima: Historicamente o ordenamento alemão, precursor da autonomia do processo, seguia a teoria da substanciação na medida em que o ordenamento até então vigente detinha um sistema rígido de preclusões.

Com a entrada em vigor, no ano de 1879, do novo Código de Processo Civil alemão (Zivilprocessordnung), estabeleceu-se profunda controvérsia se a causa de pedir era identificada pela causa de pedir remota, próxima ou se ambas eram necessárias.[71] E isso porque a nova redação do dispositivo mitigava a força da eventualidade principal condutor da rigidez do sistema e critério de fixação da teoria da substanciação, pois uma vez fixados momentos oportunos para a apresentação dos fatos, estes inegavelmente adquirem importância no sistema. O sistema, como dito, abandonava esta ideia.[72]

Assim, muitos processualistas abandonaram a concepção firmada da substanciação para a individualização, por entender que o § 230 da ZPO correspondia melhor a esta teoria.[73] Esta nova concepção foi transportada para a Itália, tendo como defensores da individualização CHIOVENDA,[74] CARNELUTTI e BETTI, mas ainda mantendo-se pela substanciação, ZANZUCHI[75] e GIANNOZZI.[76]

O Brasil adotou a teoria da substanciação. Conforme será visto, tal opção decorreu da opção político-legislativa não somente representada pelo art. 282, III (que exige a presença do fato e dos fundamentos jurídicos), mas, principalmente, em virtude do sistema rígido de preclusões adotado no nosso ordenamento (eventualmaxime).[77] A regra da eventualidade é elemento essencial para os ordenamentos que adotam a substanciação.[78]

Contudo, mesmo com a notória adoção pelo Brasil da teoria da substanciação, seguindo a linha de pensamento da maioria dos ordenamentos vigentes, autores há que entendem ter o Brasil adotado uma teoria híbrida consistente na adoção das duas teorias.[79]

Araken de ASSIS assevera que, a despeito de o nosso ordenamento ter seguido a teoria da substanciação, não se consagra tese oposta a individualização.[80] Esta posição é confirmada por José Ignácio Botelho de MESQUITA,[81] da qual entende haver uma posição de equilíbrio entre as duas correntes (tendo este autor escrito à luz do CPC de 1939). Nesse mesmo sentido Ovídio BAPTISTA.[82]

O autor gaúcho, ao comentar a posição de SCHWAB, alega que o nosso Código não segue a teoria da substanciação e tampouco da individuação, pois existe “uma atenuação da teoria da substanciação”, já que a lei exige apenas os fatos essenciais para fins de fundamentos do pedido.[83]

Quem não seguiu a realidade brasileira resultando numa problemática menor na divisão das teorias foi o sistema espanhol: a fixação dos fatos se dá de maneira preclusiva quando da apresentação da petição inicial (o que demonstra a adoção do princípio da eventualidade). Contudo, a qualificação desses fatos, conforme disposição expressa, poderá ser apresentada até a audiência prévia, podendo, até, ser alterada na fase instrutória.

Nesse caso o sistema espanhol adotou expressamente a substanciação (arts. 218.1, II, 209.4 e 433.3 da Ley de Enjuiciamento Civil).[84] Aqui se está a verificar que este modelo segue expressamente a substanciação, exigindo a causa remota, mas não o fazendo com a causa próxima (afastando, neste particular, da regra da eventualidade).

Contudo, defender que o ordenamento brasileiro adotou ambas as teorias[85] seguindo apenas na análise do art. 282, III,[86] do CPC é, nos dizeres de José Rogério Cruz e TUCCI,[87] muito simplista. A resposta a esta importante questão, que trará consequências práticas especialmente aos limites objetivos da coisa julgada decorre de se estabelecer uma interpretação sistemática ao referido artigo.[88]

Não se pode entender a adoção de uma ou outra teoria com a leitura isolada do referido artigo. É necessária uma interpretação lógico-sistemática,[89] até mesmo porque as normas exigem nexo de dependência devendo ser analisadas reciprocamente.

Analisando a norma no contexto do sistema e não somente de forma abstraída do ordenamento, a melhor compreensão só é possível se verificar a estrutura de preclusões adotada no sistema processual brasileiro: se rígido ou flexível. E o Brasil adotou o sistema rígido, com base na regra da eventualidade[90] (item 1.4).

Observa Antônio Alberto Alves BARBOSA,[91] ao comentar a preclusão no ordenamento brasileiro que o nosso legislador

preocupou-se sobremaneira em afastar os inconvenientes que decorrem do sistema de liberdade que, se garante maior variedade e agilidade, permitindo modelar o desenvolvimento do processo à feição do caso concreto, também abre a porta a um grande arbítrio das partes, favorecendo as manobras dilatórias, a desordem no movimento processual e as surpresas.

É inegável que no sistema de preclusões no sistema brasileiro (em especial nos arts. 264, 294, 300, 301, 474 do CPC) é caracterizada pela transposição de fases, fases em que se estabelecem pormenorizadamente os atos que devem ser praticados, sendo vedada a repetição ou inovação do ato perdido. Assim sobreleva constatar a supremacia dos fatos sobre a fundamentação jurídica (elemento essencial na teoria da individualização), ainda que esta fundamentação jurídica tenha uma importância maior nos chamados direitos absolutos.[92]

É perceptível a importância dos fatos, consoante se verifica, apenas a guisa de exemplo, o ônus da impugnação específica (art. 302 do CPC), a revelia, e a vedação do jus novorum em grau recursal (art. 517 do CPC).[93] É por conta da concentração dos atos postulatórios, que a narrativa dos fatos se faz tão importante entre nós e se sobrepõe à fundamentação jurídica, mesmo que a lei, repise-se, não tenha estabelecido expressamente uma hierarquia entre esses dois elementos.[94]

O fato de não haver essa restrição, importante que se diga, aos efeitos da causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos) da mesma forma que existem com os fatos, decorre da competência judicial para a aplicação do direito[95] (da mihi factum, dabo tidi jus).[96]

Existem, contudo, bons argumentos para se adotar a teoria da individualização. Como a decisão levará em conta quaisquer fatos subjacentes à relação jurídica trazida em juízo, certamente existirá uma maior aproximação da verdade real.[97] Dessa forma a individuação torna o procedimento menos rígido, permitindo o ingresso de novas alegações fáticas no curso do procedimento, uma vez que, para essa teoria, não há preocupação com os fatos, pois estes não têm aptidão de modificar a qualificação jurídica. Não havendo importância, não há sistema rígido para sua apresentação em prestígio ao contraditório, pois nesses casos o contraditório deve ser levado em conta em virtude da fundamentação jurídica trazida pelo autor. Entretanto, esta regra se inverte quando se aplica o sistema de rigidez dessas duas teorias repercutindo na eficácia preclusiva da coisa julgada.[98]

Contudo, inegavelmente, este valor sacrificará o tempo e a efetividade do processo, pois a adoção da individuação prejudica a marcha do processo causando seu retardamento, já que a eventualidade não alcança a apresentação dos fatos, permitindo a sua alegação em qualquer momento. Ademais, dificultaria o contraditório ante a desnecessidade de transcrição dos fatos constitutivos.

Outra grande defesa dos que seguem a teoria da individualização está nos direitos absolutos[99] (que detêm eficácia erga omnes – como os direitos reais, de família e da personalidade). Dessa forma, para que possa se entender a operacionalidade das duas teorias, necessário estender algumas explanações sobre os direitos absolutos e relativos.

Esta distinção tem sua origem no processo civil romano em que os diversos tipos de actio eram classificados de acordo com o direito subjetivo postulado. Portanto, esses direitos poderiam ser in personam (condictiones) ou in rem (vindicationes). As ações pessoais necessitavam de maior fundamentação na medida em que uma mesma obrigação poderia subsistir mais de uma vez, o que não se verifica nas ações reais .[100]

PONTES DE MIRANDA, ao dispor sobre os direitos absolutos e relativos, assevera que: “O proprietário pode reivindicar qualquer que tenha sido o título; o credor nem sempre pode cobrar”.[101] A classificação em direitos absolutos e relativos leva em consideração a eficácia do direito subjetivo em relação a outras pessoas ou apenas para o seu titular.[102]

E isso porque o conteúdo dos direitos absolutos é único.[103] Uma vez com a aquisição do direito real este constitui um só, irrelevante se decorrente de propriedade, usufruto, servidão etc. Assim como o direito de personalidade ou de família, como o nome, a imagem, a condição de herdeiro. Nestes casos basta a simples afirmação deste direito sendo desnecessário o modo de sua formação para poder individualizá-lo.[104] A narração dos fatos nas ações de direito absoluto seria uma condição de êxito da demanda e não propriamente um elemento identificador.[105]

Adolf SCHÖNKE, acrescenta mais um tipo de demanda que independe dos fatos: as ações declaratórias negativas. Nesses casos “é bastante a indicação da relação jurídica, cuja inexistência afirma o demandante; nestas demandas é de se seguir a teoria da individualização (Tribunal Supremo). Também é necessária a indicação dos fatos dos quais se deduza a legitimação em causa (Tribunal Supremo)”.[106]

Já os direitos relativos podem existir mais de uma vez. É perfeitamente possível determinado devedor possuir dois créditos de naturezas distintas perante um mesmo credor. A simples alegação do dever de pagamento (fundamentação jurídica) não torna claro nem fornece todas as informações sobre qual crédito (fato) se está cobrando. Pela congruência, o Estado deve responder pelo exato pedido que autor fizer e não poderá “presumir” qual crédito restou requerido e qual crédito restou relegado, pois a autoridade da coisa julgada somente poderá recair sobre o objeto da pretensão.[107]

Em resumo, a teoria da substanciação agirá de forma mais ou menos intensa, na medida em que a qualificação jurídica possua autonomia de per si para figurar como status jurídico suficiente a qualificar uma demanda.

Com base nessa classificação em direitos absolutos e relativos, que leva em consideração as características do direito material afirmado em juízo, que se estabeleceu a clássica distinção entre demandas autodeterminadas e heterodeterminadas. Esta classificação prevalente na doutrina italiana liga a primeira aos direitos absolutos e a segunda aos direitos relativos.

Demandas autodeterminadas são aquelas que podem ser identificadas em relação às demais pelo seu próprio conteúdo.[108] Dessa forma, por esta peculiaridade não podem existir mais de uma vez com o mesmo objeto entre as mesmas partes no mesmo momento (direitos reais de fruição, personalidade). Ninguém pode ser proprietário duas vezes de maneiras distintas de um mesmo imóvel ao mesmo tempo.[109] Como consequência lógica, não é necessária a informação do modo de aquisição desse direito, pois ele, por si, já é suficiente e determinante para identificar a causa.[110] São casos em que “a individuação do direito, e da demanda, através do conteúdo e dos sujeitos, justifica-se precisamente pela unicidade e irrepetibilidade da mesma situação substancial”, conforme observa Cerino CANOVA.[111]

As demandas heterodeterminadas têm como objetos direitos que, somente têm aptidão de se distinguir dos demais com a precisa narração dos fatos constitutivos (fatto genetico). E isso porque é possível a existência de mais de um direito no mesmo momento histórico (um credor pode possuir dois créditos distintos com o devedor. Assim a diferenciação entre uma demanda e outra se dá pelo modo de aquisição desse direito. Aqui é necessário, para sua perfeita identificação, um fator exterior, estranho ao próprio direito.[112]

De acordo com Guilherme Freire Barros TEIXEIRA, os primeiros “são aqueles que não se identificam pelo seu título de aquisição, mas pelas partes e pelo conteúdo, não podendo existir mais de uma vez, com o mesmo conteúdo, entre as mesmas partes”.[113] Já os direitos heterodeterminados, “podem existir simultânea e potencialmente mais de uma vez entre as mesmas partes e com o mesmo conteúdo, necessitando, para sua individualização, da referência do fato gerador, como ocorre nos direitos de crédito”.[114]

Dessa forma, está constatada que a principal diferença entre os direitos absolutos e relativos é a eficácia do direito material perante terceiros.[115]

As demandas heterodeterminadas não participam da discussão entre as teorias da individuação e da substanciação. E isso porque, mesmo os seguidores da primeira corrente entendem (e defendem) a necessidade de dedução de fatos acerca de demandas dessa natureza de molde a definir a causa de pedir ativa ora apresentada.[116]

2.3    Harmonização das teorias e seu reflexo na eficácia preclusiva da coisa julgada

É clássica a constatação de FAZZALARI, seguida pela maioria da doutrina italiana moderna, ao asseverar que as teorias da substanciação e individuação são faces da mesma moeda.[117] E isso porque uma teoria depende da outra, pois a perfeita compreensão do direito está condicionada à correta narrativa dos fatos. Assim como o fato, por si, não traz nenhuma consequência jurídica se não enquadrado perfeitamente no arquétipo da norma abstrata.

Aliás, este é o entendimento de Leo ROSENBERG, ao afirmar que:

Nos últimos tempos, essas duas teorias vem se aproximando, tanto que também os representantes da teoria da individualização admitem que o autor se limita à apresentação dos fatos, na medida em que estes se referem aos elementos de individualização da relação jurídica controvertida; e os representantes da teoria da substanciação já não exigem no libelo a apresentação de todos os fatos que fundam o direito, senão unicamente os “essenciais”.[118]

O que há de fato é certa relativização entre as teorias, mas nunca uma completa indiferença.

As diferenças se acentuam no que toca à identificação da demanda, especialmente no que se refere à litispendência e à autoridade da coisa julgada. Na teoria da individuação permite-se a alteração fática da demanda em outro processo,[119] mas a simples modificação da relação jurídica em outra causa afasta a autoridade da res iudicata. Dessa forma, se numa primeira demanda houver narrativa dos fatos com a qualificação jurídica X, nada impede que estes mesmos fatos possam estar numa segunda demanda, desde que se utilize a qualificação jurídica Y. Permanecendo inalterada a relação jurídica, a eventual mudança dos fatos constitutivos não acarreta na mudança da causa de pedir.

Como consequência deste fenômeno no campo da propositura de nova demanda há inegável potencialização da amplitude da teoria da individuação, nem tanto aos limites objetivos da coisa julgada (que são delimitados pelo pedido,[120] conforme item 5.4), mas, e principalmente, na eficácia preclusiva dela (CPC, art. 474) já que a eficácia preclusiva atina especificamente sobre a causa de pedir.[121]

Para a teoria da substanciação, a demanda apenas muda se mudarem os fatos. Novos fatos, nova demanda.[122] Para a individuação, como dito, a demanda muda com a alteração da fundamentação jurídica. Contudo, não há mudança de demanda reivindicatória quando se passa de um título de aquisição para outro.[123]

Este é o entendimento de Lino Enrique PALACIO que, em relação à causa de pedir,

debe entenderse que el simple cambio de argumentación jurídica en que se fundo una pretensión, excluye la procedencia de una pretensión posterior que se sustente en las mismas circunstancias de hecho. De modo que, por ejemplo, rechazada una pretensión de divorcio fundada en el adulterio, no cabria intentar una nueva pretensión sosteniéndose que los mismos hechos configuran la causal de injúrias graves.[124]

Se o Brasil seguisse a teoria da individuação, a perfeita narração dos fatos não seria obrigatória. Dessa forma, qualquer fato apto a trazer, como ilação, aquela consequência jurídica, poderia sofrer os efeitos da decisão o que, evidentemente, fere de morte o princípio do contraditório. Ademais, a coisa julgada não teria limites seguros já que mesmo alguns casos, de alteração superveniente dos fatos, não poderiam ser levados ao Judiciário novamente.[125]

O direito afirmado, portanto, abrangeria todas as questões que poderiam ser feitas para a constituição daquele direito, já que a eficácia preclusiva abrangeria a todas. Não é o que ocorre na teoria da substanciação. Nesta, a coisa julgada fica limitada as questões suscitadas e as que poderiam ter sido nos limites da causa de pedi proposta.[126] Neste caso tornaria “improponível nova demanda sobre a mesma relação de direito ainda que fundada em fatos não alegados na primeira”.[127]

Seguindo a linha da substanciação, qualquer modificação dos fatos constitutivos no curso da demanda leva, invariavelmente, a modificação da causa de pedir. Sendo a narração dos fatos constitutivos imprescindíveis para a identificação da causa, o estabelecimento da atividade jurisdicional, bem como a coisa julgada, os fatos não apresentados pelo autor remanescem fora do espectro de abrangência da eficácia preclusiva da coisa julgada, ex do art. 474 do CPC.

É a eficácia preclusiva que impede o conhecimento da causa de pedir já julgada (deduzida) e quaisquer argumentos que poderiam ser utilizados nela com o objetivo de contrapor àquilo que foi anteriormente decidido (dedutível). E isso porque

as questões de fato, de direito ou prejudiciais, deduzidas ou dedutíveis, se estranhas aos limites objetivos do julgado, podem ser deduzidas em outro processo; não há preclusão. Mas a alegação é inadmissível se a finalidade for a obtenção de resultado diverso daquele relativo ao objeto do primeiro processo. Trata-se da eficácia preclusiva da coisa julgada, fenômeno diverso daquele caracterizado pela imutabilidade da sentença (coisa julgada), mas com ele conexo.[128]

Defende-se a impossibilidade de se seguir, para o mesmo ordenamento, as duas teorias. E o Brasil claramente segue a teoria da substanciação assim como entende majoritária doutrina.

Os fatos assumem inegavelmente maior importância que a fundamentação, que lhe dá juridicidade. Teresa Arruda Alvim WAMBIER, demonstra a importância dos fatos para a causa de pedir com elucidativo exemplo: Se duas pessoas são conviventes e decidem se separar, o marido não pode ingressar com duas ações, uma na vara de família sobre a partilha suscitando união estável e outra na cível com o mesmo pedido de partilha, mas alegando sociedade de fato. E isso porque o elemento preponderante da causa de pedir é o fático, logo a situação de fato de ambas as causas é a mesma, mesmo que a qualificação jurídica seja diversa. Neste caso existe litispendência, pois as ações “são mutuamente excludentes [...] uma ação exclui a outra, quando somente é possível o resultado de uma delas”.[129]

É possível que em muitos casos os fatos tenham sua importância mitigada para a identificação da demanda, seja pela natureza do direito (direitos absolutos, v.g.),[130] seja por previsão legal (usucapião extraordinária). Mas sempre serão importantes,[131] mesmo com sua importância, de certo modo, reduzida. Cassio SCARPINELLA BUENO assevera que não é possível afastar a incidência dos fatos de nenhuma ação ou processo, mesmo nos casos de direitos reais. “A mesma exigência tem sentido também com relação aos títulos executivos extrajudiciais. É insuficiente, embora seja indispensável (art. 614, I), a mera apresentação do título executivo”.[132]

Mas o simples fato de as demandas sobre direitos relativos necessitarem de fatos – premissa que nem mesmo os defensores da individualização negam – por si só já não pode alegar a prevalência de uma teoria sobre a outra.

É verdade que a teoria da substanciação encontra barreiras na sua sustentação diante dos arts. 462 e 474 do CPC. O primeiro diz que o juiz poderá conhecer de ofício ou a requerimento da parte fatos posteriores dadas as circunstâncias descritas no artigo. O segundo versa sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada, que tornam preclusas (e repelidas) todas as alegações que a parte poderia ter feito para o acolhimento ou rejeição da demanda.

É de se perguntar se, com base nesses dispositivos, poder-se-ia inserir na causa de pedir fatos estranhos à alegação do autor. Se sim, o ordenamento brasileiro estaria se inquinando para a teoria da individuação da causa de pedir.[133]

Em sentido contrário a individuação também deveria prestar contas com alguns institutos do processo. E isso porque pela regra do adágio jura novit curia, o juiz tem o dever de conhecer o direito. Quer dizer, eventuais mudanças na qualificação jurídica dos fatos não teriam o condão de modificar a causa de pedir.

Desta feita o direito do autor estaria individualizado somente pelos fatos, afinal a qualificação jurídica não constitui um ônus para parte, mas um dever para o Poder Judiciário, decorrente da inafastabilidade, princípio nuclear que norteia o sistema jurisdicional.

Araken de ASSIS, com precisão observa que

realmente, duas ações constitutivas diferem caso, numa, se invoque erro e, noutra, coação. Mas se, em ambas, os fatos descritos se revelam inteiramente coincidentes, divergindo apenas a qualificação jurídica que se lhes atribui, nada obsta a identidade das ações, à vista do art. 301, § 2º. Distingue-as, segundo a proposição, somente a roupagem jurídica, ou seja, o fundamento legal, elementos extrínseco à causa de pedir e, como visto, irrelevante.[134]

A despeito de alguns autores (como, por exemplo, Botelho de MESQUITA[135]) estabelecerem uma tentativa de aproximação entre ambas, é fato que possuem focos diferentes (uma incide sobre os fatos e a outra sobre a relação jurídica) e o nosso sistema além de prestigiar os fatos em detrimento da relação jurídica em decorrência da eventualidade, é importante lembrar que a relação jurídica não subsiste sozinha; sua perfeita compreensão (mesmo nos direitos absolutos) depende de fatos que lhe dão significado e contornos.

Afinal, tratando-se da consequência jurídica, certamente decorre de algum evento ocorrido no campo do direito material. Quando trazidos ao processo constitui a narrativa dos fatos. Defender o contrário seria imaginar extrair uma consequência jurídica do vácuo.

Apenas em arremate, o Código de Processo Penal brasileiro estabelece em seu art. 383 regra expressa da adoção da teoria da substanciação.[136] Trata-se da emendatio libelli, pois não se trata de alteração do libelo, mas uma correção da peça de acusação.[137]

Como conclusão, pode-se estabelecer que: i) nosso ordenamento segue um sistema rígido de preclusões que exige a perfeita explicitação dos fatos em momentos estabelecidos no curso do processo;[138] ii) a fundamentação integra o enquadramento jurídico que é prerrogativa judicial (iura novit curia); iii) a individualização derrubaria o instituto da eficácia preclusiva, pois qualquer fato (deduzido ou dedutível), seria acobertado pela autoridade da coisa julgada, ou seríamos levados a seguir a teoria ampliativa;[139] iv) na prática existe uma latente dificuldade de se saber quando estes fatos terão menor relevância e quando, dada esta “perda de importância dos fatos” gerará atenuação da regra da eventualidade. Em suma: é extremamente difícil calibrar com exatidão quando a importância dos fatos ou não na demanda podem gerar uma atenuação ao caso.

Dessa forma, o sistema brasileiro não adotou expressamente a substanciação pelo simples fato de haver exigência precisa dos fatos,[140] mas que o sistema de preclusões, como técnica processual para impingir celeridade à demanda, este sim, constitui fator determinante para a opção de uma ou outra teoria.

3   Fatos constitutivos (causa de pedir remota)

Antes uma explicação de ordem terminológica: uma vez estabelecido que o conteúdo mínimo da causa de pedir se desmembra em fatos e fundamentos jurídicos, a doutrina costuma os denominar como causa de pedir remota (os fatos) e causa de pedir próxima (o fundamento jurídico).[141]

Quando um fato da vida encontra correspondência num fato abstratamente previsto na lei, dizemos que o direito incidiu. E porque incidiu, as conseqüências igualmente previstas na lei devem ocorrer. Esse fato da vida, condição da incidência do direito, é denominado de fato jurídico.[142]

Conforme ficou estabelecido, os fatos consistem no elemento integrante da causa de pedir que se afiguram essenciais para a caracterização da pretensão do autor.[143] E isso porque o sistema brasileiro, assim como praticamente todos os ordenamentos estrangeiros adotam a teoria da substanciação como pressuposto da causa petendi. Esta conclusão não decorre, como dito, de mera opção político-legislativa[144] ou mesmo doutrinária, mas principalmente como premissa para a perfeita identificação dos direitos relativos (direitos heterodeterminados) que não se mostram devidamente caracterizados com a mera indicação da fundamentação jurídica.

Daí por que Cassio SCARPINELLA BUENO[145] assevera com precisão que “não é necessário que o autor qualifique juridicamente seu pedido, bastando fornecer, com a maior exatidão possível, a origem dos fatos que dão fundamento jurídico ao seu pedido” (grifos no original).

Contudo, nem todos os fatos trazidos ao conhecimento do juiz são aptos a mostrar a identificação da causa. E isso porque existem fatos que produzem consequências jurídicas – os denominados fatos jurígenos, na conhecida lição de Milton Paulo de CARVALHO.[146] Estes fatos são obrigatórios. Outros, não produzem de per si, tais consequências. Sua finalidade fica circunscrita ao esclarecimento dos fatos jurídicos. São os denominados fatos simples. Como resultado, podem ser livremente modificados ou mesmo conhecidos pelo juiz independente de provocação.

3.1    Fato jurídico

Para usar uma definição de Cândido Rangel DINAMARCO:[147]

Narrar fatos significa descrevê-los como faz um historiador. Descrevem-se os acontecimentos em si mesmos, em sua autoria e em circunstâncias de modo, lugar e tempo. Fatos descritos são segmentos da História, ou eventos da vida, aos quais o demandante atribui a eficácia de lhe conferir o direito alegado e a necessidade da tutela jurisdicional postulada.[148]-[149]

Os fatos jurídicos são também chamados fatos principais, essenciais ou relevantes. Estes fatos são aqueles que exclusivamente objetivam delimitar a pretensão da parte.[150]

Conforme asseverado, nem todos os fatos são considerados de interesse para a configuração da causa de pedir. E isso porque nem todo fato é fato jurídico. Assim, fato jurídico, nos dizeres de Milton Paulo de CARVALHO, é considerado “como causa eficiente de uma pretensão processual”.[151] Toda demanda deve conter a explanação dos fatos jurídicos. Fatos estes que devem ser entendidos como o complexo de fatos que sofrerão a incidência da norma jurídica. É sobre eles que incide o ônus da prova

Fatos jurídicos são os acontecimentos que derivam consequências jurídicas. Ao contrário dos fatos simples que são os que comprovam, somente, a existência do fato jurídico.[152] Dos fatos simples não decorrem, ao menos de maneira direta, consequências jurídicas, mas invariavelmente tornam certa a existência ou não de determinado fato jurídico.

Este é o entendimento de Arruda ALVIM:

Por fatos jurídicos entendemos os de que dimanam consequências jurídicas. Distinguem-se eles, como categoria mental, dos chamados fatos simples, os quais, de per si, são insuficientes para gerar consequências jurídicas. Levam estes, apenas, ao conhecimento pleno dos fatos jurídicos (qualificados aqueles como tais), os quais não poderão, de forma alguma, ser mudados durante a demanda (salvo modificação do libelo – art. 264, caput, se admitida), o que já não ocorre com os simples.[153]

Entretanto, na prática se entremostra extremamente difícil estabelecer uma clara distinção entre fato simples e fato jurídico, já que “um mesmo fato pode ser essencial em certa demanda e secundário em outra”.[154]

Em algumas situações, também, a atitude do réu em defesa, pode influir na classificação de um fato como simples ou jurígeno. Conforme observa José Roberto dos Santos BEDAQUE,[155] se numa dada ação de indenização por acidente de veículo terrestre, o autor alega que o acidente ocorreu em determinado dia, como, por exemplo, no sábado. Tal informação se entremostra irrelevante, alocando no grupo dos fatos secundários. Entretanto, se a defesa alegar que o réu não pode sair aos sábados em decorrência de sua crença religiosa, o dia da semana passa ser fato essencial.

Somente são fatos constitutivos os fatos jurídicos, pois somente estes integram a constituição da causa de pedir. Contudo, para se verificar a incidência da eficácia preclusiva da coisa julgada em relação a uma segunda demanda, quantos fatos seriam necessários à configuração de uma causa de pedir?

É importante asseverar que cada fato, ou conjunto de fatos aptos a produzir o efeito jurídico que o autor pretende, constitui uma causa de pedir. Contudo, sempre que houver um conjunto de fatos distintos que podem produzir consequências jurídicas, haverá pluralidades de causas de pedir. Em sistematização sobre o tema, José Carlos BARBOSA MOREIRA[156] estabelece a seguinte distinção:

i) fatos ou conjunto de fatos distintos e homogêneos: possuem igual estrutura, atingindo a esfera jurídica de uma mesma pessoa. Uma ação de resolução contratual com base em reiteradas infrações a mesma cláusula. Cada infração é uma causa de pedir;

ii) fatos ou conjunto de fatos distintos e homogêneos: possuem igual estrutura mas atingem a esfera jurídica de mais de uma pessoa. Duas pessoas cobram a indenização de um mesmo acidente contra o mesmo réu. Os danos causados, ainda que idênticos, constituem causas de pedir autônomas;

iii) fatos ou conjunto de fatos distintos e heterogêneos: o marido propõe separação em face da mulher por conduta desonrosa e grave violação de dever conjugal. Cada um desses fatos é uma causa de pedir diferente.

3.2    Fato simples

Também denominados fatos secundários ou acidentais. São aqueles fundamentais à compreensão da causa de pedir, mas não limitam a pretensão.

Os fatos simples integram, ao lado dos fatos jurídicos, o grupo de fatos que compõe a causa de pedir. Entretanto, a despeito de integrá-la, não fazem parte do seu conteúdo mínimo, especialmente para o fim de identificação com outra demanda.

São fatos que, por si, não têm aptidão para gerar consequências jurídicas, já que apenas auxiliam no conhecimento dos fatos jurídicos, sem que isso tenha importância para a identificação da demanda.

Dessa forma, os fatos simples são aqueles que apenas possuem importância se puder servir de prova à existência de um fato jurídico, segundo CHIOVENDA.[157] Em acidente de trânsito, v.g., a culpa do condutor por excesso de velocidade é o fato principal. A alta velocidade do carro pouco antes do acidente e seu hábito de correr constituem fatos secundários.

Nesse sentido observa Arruda ALVIM:

Por fatos jurídicos entendemos os de que dimanam conseqüências jurídicas. Distinguem-se eles, como categoria mental, dos chamados fatos simples, os quais, de per si, são insuficientes para gerar conseqüências jurídicas. Levam estes, apenas, ao conhecimento pleno dos fatos jurídicos (qualificados aqueles como tais), os quais não poderão, de forma alguma, ser mudados durante a demanda (salvo modificação do libelo – art. 264, caput, se admitida), o que já não ocorre com os simples.[158]

Sua prescindibilidade para a identificação do conteúdo da causa petendi, não retira, contudo, sua obrigatoriedade. É fato que alguns autores afirmam que os fatos simples não são obrigatórios podendo, por consequência dessa inexigibilidade, ser modificados no curso da demanda. Entretanto a moderna processualística e seus princípios informadores determinam que os fatos simples são essenciais e devem estar inseridos na causa de pedir para conferir aos fatos jurígenos sua perfeita identificação.[159]

E isso porque a descrição dos fatos simples tem por objetivo ajudar no contraditório. E essa a premissa a ser tomada: a essencialidade dos fatos deve residir na possibilidade do contraditório. Assim, se o réu puder se defender de modo pleno com base nos fatos narrados, preenchido está o quadro fático (afinal não há nulidade sem prejuízo conforme clássico princípio da cominação específica das nulidades). Essa premissa impede que o julgador, ao decidir, verse sobre fatos diversos daqueles alegados. Dessa forma, “Deve a doutrina caminhar, portanto, no sentido de estabelecer uma visão abrangente do fenômeno fático, para que passe a integrar o fato essencial não só os que possuem aptidão para justificar a procedência da demanda”.[160]

Calmon de PASSOS assevera acerca da necessidade de dedução dos fatos simples, pois, caso não houvesse essa obrigatoriedade, o juiz poderia conhecer de fatos não deduzidos o que acarretaria uma ofensa ao princípio da bilateralidade do processo e ao ônus da impugnação específica dos fatos (art. 302 do CPC) ao admitir a prova de fato simples não alegado na inicial.[161]

Araken de ASSIS, contudo, relega importância aos fatos simples por não preencherem o suporte fático mínimo. Dá vigência ao seu posicionamento com os seguintes exemplos:

se o adultério se consumou de manhã, ou à noite; se o dia estava ensolarado, ou chovia; se o marido embriagou-se nesta ou naquela bodega; se o acidente ocorreu no início desta rua ou no fim daquela; se numa sexta-feira ou num sábado; tudo isso, circunstâncias da causa petendi, completa-a, esclarece-a, mas não a constitui, nem a distingue, de modo a que, na omissão de um desses fatos, a causa de pedir se mostrar irreconhecível e inservível à individualização da ação material.[162]

Portanto, para os fins de alcance da estabilização da demanda e da coisa julgada os fatos simples podem ser alterados, pois estes não influem na fixação do conteúdo da causa de pedir. Se não são essenciais à demanda (no sentido de estarem por si), mas apenas têm função de auxiliar a compreensão dos fatos principais, podem ser alterados e não esbarram na questão preclusiva do art. 264 do CPC.[163]

Em Portugal, há diferença entre fatos essenciais, instrumentais e complementares, decorrentes do art. 264º do CPC. Os fatos essenciais são aqueles que integram a causa de pedir ou o fundamento de defesa sendo indispensável a sua existência. Já os fatos instrumentais são os que referem os fatos essenciais usando-os como indício. E por fim os fatos complementares que não sendo essenciais para a viabilidade da ação o são para a sua procedência (ou improcedência).

4   Fundamento Jurídico (causa de pedir próxima)

A relevância dos fundamentos jurídicos no ordenamento e a necessidade de sua imprescindibilidade como caracterização da causa de pedir sempre foi a preocupação dos defensores da teoria da individualização. Para isso era necessário incutir no ordenamento a dispensabilidade dos fatos que, apenas teriam relevância nas denominadas demandas heterodeterminadas decorrentes de direitos relativos.

Esta gradação de importância do fundamento jurídico em relação aos fatos, contudo, a despeito de defendida por juristas do quilate de CHIOVENDA e CARNELUTTI, não se demonstrou a mais adequada, não sendo seguida pela grande maioria dos ordenamentos.

É importante asseverar a importância da fundamentação jurídica como elemento integrante da causa petendi.[164] Contudo, para fins de delimitação objetiva da demanda, os fundamentos não possuem a mesma importância dos fatos, pois

tratando-se de elementos puramente jurídicos e nada tendo de concreto relativamente ao conflito e à demanda, a invocação dos fundamentos jurídicos na petição inicial não passa de mera proposta ou sugestão endereçada ao juiz, ao qual compete fazer depois os enquadramentos adequados.[165]

Aliás, é peremptória a conclusão de Manuel Ortells RAMOS quando diz que “puede afirmarse radicalmente que la calificación jurídica que se haga o pueda hacerse de los hechos no es elemento identificador de la causa de pedir”.[166]

Conforme visto, o art. 282, III, do CPC (assim como fez o CPC/1939, em seu art. 158) contempla como elementos da causa de pedir o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Uma desavisada leitura no art. 282, III, daria a impressão de que a regra da eventualidade atinge também a fundamentação jurídica (causa de pedir próxima), uma vez que é exigência do ordenamento os fundamentos jurídicos que sustentam o pedido do autor. Em consequência, a causa de pedir próxima possuiria exatamente o mesmo tratamento jurídico da remota, sofrendo a incidência do modelo rígido adotado pelo nosso sistema pela regra da proibição da mutatio libelis.

Esta conclusão pode ser acentuada na medida em que o art. 295, parágrafo único, II, do CPC assevera que a petição inicial será inepta sempre que “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão”. Se o liame que liga os fatos à conclusão (petitum) é o enquadramento jurídico destes fatos (fundamentação jurídica), então a fundamentação se apresenta importante. “Em síntese, entre a causa petendi e o pedido há de existir nexo de causa e efeito”.[167]

Contudo, não é assim que o sistema reage. Foge da regra da eventualidade a fundamentação jurídica. Este, aliás, é o entendimento de Cassio SCARPINELLA BUENO,[168] José Carlos BARBOSA MOREIRA[169] e José Rogério Cruz e TUCCI.[170]

Dessa forma, de regra é na petição inicial que deve o autor apresentar os fundamentos jurídicos junto aos fatos constitutivos do seu direito ex do art. 282, III, CPC. Contudo a alteração da qualificação jurídica é possível no curso da demanda sem ofender a sua estabilização (CPC, art. 264) ou a congruência (CPC, art. 128) se esta mudança não alterar a estrutura dos fatos essenciais.[171]

Havendo alteração fática decorrente dos novos fundamentos jurídicos apresentados, estará o magistrado rompendo com a correlação e julgando indevidamente extra petita. A simples mudança de erro para coação, desde que não se altere a estrutura da causa de pedir remota, pode ser autorizada, pois iura novit curia.[172]

Contudo, se numa ação em que se, v.g., discute-se a responsabilidade sobre os danos causados decorrentes de acidente de trânsito, não poderá, no curso da demanda, haver modificação do enquadramento de responsabilidade subjetiva para objetiva, pois nesse caso ocorrerá mudança na estrutura fática. Esta alteração, além de ofender a regra da eventualidade, consequentemente inutilizará a defesa apresentada.

E isso porque “a subsunção dos fatos ao plano jurídico representa passagem lógica do raciocínio do julgador para a conclusão e tomada de posição sobre o assunto. Não pode o réu ser submetido à surpresa com novos argumentos jurídicos que não tenha combatido”.[173]

Todavia, é sobremodo difícil distinguir quando determinada fundamentação jurídica terá o condão de alterar os fatos e quando apenas servirá para seu enquadramento. Esta problemática reside na própria dificuldade prática de se distinguir os fatos dos fundamentos jurídicos conforme se verá abaixo.

Portanto, para fins de identificação, duas demandas serão idênticas se, com os mesmos fatos constitutivos, apresentarem teses jurídicas diversas.[174] Entretanto, pode um mesmo fato gerar mais de uma qualificação jurídica (fato típico complexo). Em ocorrendo, não haverá litispendência se a consequência jurídica que se apresenta for diversa num e noutro fato (o que, de resto, se aplicaria da mesma forma se houvesse a mesma qualificação jurídica, mas com fatos diversos).

Assim é interessante o exemplo colhido da doutrina em que o autor ingressa com reivindicatória alegando propriedade. Nada impede que, se a primeira demanda tiver sido julgada improcedente, ingressar com nova requerendo a posse por direito de usufruto.[175] Da mesma forma se aplica para a anulação de negócio jurídico por simulação, e sendo vencido na primeira, o autor ingressa com novo agora com outro vício de consentimento.

É possível que de uma mesma causa de pedir a parte extraia duas diferentes conclusões.[176] Assim, seguindo os exemplos passados por Araken de ASSIS, a prática de relações sexuais com outro parceiro fora do casamento constitui adultério e injúria grave, ambas capituladas no art. 5º da Lei 6.515/77. Ou a utilização de determinado produto químico de forma indevida na terra que causou dano à colheita e danos irremediáveis à gleba.[177]

Igualmente é possível também uma pluralidade de causas de pedir remotas com uma unidade da causa de pedir próxima, assim “a ação de separação judicial em que o autor narra o adultério do cônjuge com ‘A’ e com ‘B’ em ocasiões distintas. E da outra o dano à gleba e à colheita em ato único.

Nesses casos não existe identidade de causa de pedir, não havendo implicações com a coisa julgada ou a litispendência. E isso porque

um mesmo complexo de fatos origina, às vezes, a dois direitos subjetivos e, em seguida, a duas ações materiais, que os asseguram. Por outro lado, se cada adultério, individualmente, enseja, de per si, o direito subjetivo à separação, se afigura irreprochável que, alegado mais de um, há dois direitos e duas ações materiais.[178]

Importante apenas que se respeite o princípio do contraditório, vale dizer, que as partes tenham oportunidade de se manifestar sobre a alteração na fundamentação jurídica imposta.[179] Nesse sentido, é o entendimento de Carlos Alberto Alvaro de OLIVEIRA:

a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a ser imprimidos ao litígio, em homenagem ao princípio do contraditório.[180]

Dessa forma, o cuidado do magistrado em modificar a causa petendi próxima repousa na margem de liberdade dada ao julgado para alterá-la sem prejuízo ao processo e ao princípio da adstrição. Evidentemente que essa modificação – em favor da utilidade do processo – apenas pode ser efetivada quando mantidas incólumes as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Os fatos são trazidos in status assertionis do modo como as partes descrevem como ocorreram. É vedado ao magistrado alterá-los sob pena de ofensa ao já mencionado princípio da congruência. Já a qualificação do direito não se encontra no direito material, e sim no critério silogístico eleito pelo ordenamento para que dado fato, caso ocorra – e seja provado – terá uma consequência abstrata prevista no ordenamento.

Essa previsão não decorre de ato volitivo da parte, mas de situação preestabelecida no sistema. Tanto que as partes não narram os fatos procurando uma consequência que se amolde a ela no sistema, mas dada a consequência que se quer seja declarada, narra os fatos de acordo com a previsão específica nela contida.

Este é o motivo que faz a matéria fática ser de difícil dissolução da matéria jurídica. Quando se separa os fatos da vida – originários de direitos subjetivos – que serão projetados ao processo, estará invariavelmente condicionado ao que o postulante encontrar como regra abstrata prevista na lei como a conduta permissiva. Portanto, ao escolher as situações fáticas que serão narradas (e como serão narradas) se levará em consideração àquilo que se encontrar na regra geral abstrata. Se a tutela jurisdicional é obtida mediante a escorreita simetria dos fatos à norma (método subsuntivo) evidentemente que a parte fará uma narrativa de molde a enquadrar perfeitamente o fato invocado com a consequência jurídica prescrita no direito.

José Roberto dos Santos BEDAQUE assevera que “Essa seleção já implica valoração jurídica e resultará na qualificação jurídica dos fatos”.[181] E o autor pergunta: “Se a valoração ou qualificação jurídica da matéria fática importa subsunção desta à norma, como distinguir fundamento jurídico de legal?”.[182]

O autor de determinada demanda, ao colocar na sua peça a consequência jurídica prevista no ordenamento (previsão normativa abstrata) gerando um liame lógico entre sua argumentação e a regra, terá que perpassar, invariavelmente pela fundamentação jurídica. Assim, seria impossível de se imaginar o autor que narre os fatos e a fundamentação legal sem que isso incorra na transcrição da consequência jurídica.[183]

Contudo, não se pode confundir fundamentação jurídica com fundamentação legal, mesmo possuindo um ponto de intersecção muito forte entre eles. A distinção será explicada no item abaixo.

Como o juiz, é importante que se diga, apenas está adstrito aos fatos e não à fundamentação jurídica ou legal, pela regra do iura novit curia, é irrelevante do ponto de vista prático, para fins processuais (v.g., estabilização da demanda, CPC, art. 264) estabelecer essa diferença (vale o grifo: para fins processuais), pois o juiz pode requalificar a fundamentação bem como a aplicação do texto de lei no caso concreto, sem se preocupar com as regras de preclusão, eventualidade e estabilização da demanda, figuras típicas do sistema rígido adotado pelo nosso ordenamento pátrio.

Somente os fatos seriam imprescindíveis. “A matéria fática seria, portanto, o dado fundamental à caracterização da causa de pedir”.[184]

5   Causa de pedir passiva e ativa

Existe uma classificação adotada por parte da doutrina que divide a causa de pedir em ativa e passiva. Esta classificação tem como base o interesse processual do autor na demanda. Não se trata de fácil classificação como já asseverou Cândido Rangel DINAMARCO: “A distinção entre causa de pedir ativa e passiva não é nítida em todos os casos, mas às vezes reveste-se de muita valia, seja para a boa compreensão da versão sustentada pelo autor, seja para a delimitação precisa da causa de pedir (art. 128)” .[185]

A causa de pedir ativa refere-se à existência do direito alegado. Trata-se dos fatos ou o conjunto de fatos necessários a fundamentar a pretensão do autor. Guarda estreita referibilidade com o fato constitutivo levado ao Judiciário.

Já a causa de pedir passiva é a situação fática, antijurídica, que leva o requerente a pretender a obtenção de tutela pelo Estado.[186] Se o autor requer a restituição de quantia emprestada a terceiro, o aspecto ativo é o empréstimo, fato constitutivo do direito e o não pagamento da dívida no vencimento gerando dano constitui no aspecto passivo da causa de pedir.[187]

A causa de pedir passiva decorre de lesão ou ameaça ao direto pelas denominadas “crises” que muito bem identificou José Roberto dos Santos BEDAQUE, inspirado na doutrina italiana, ao asseverar que

Se considerarmos a situação de direito material sobre a qual incidem os efeitos da tutela jurisdicional, podemos identificar três situações diversas: a incerteza sobre a existência ou inexistência da relação jurídica, a presença dos requisitos necessários a uma modificação jurídica e, por fim, o inadimplemento de uma obrigação de dar, fazer ou não-fazer.[188]

Nas demandas condenatórias a causa de pedir passiva caracteriza-se pelo inadimplemento. Este inadimplemento, pode ser atual (lesão) ou iminente (ameaça a direito).[189] Nas demandas constitutivas não necessárias (aquelas que podem ser obtidas com a vontade das partes se assim desejarem) é fundamental demonstrar a necessidade concreta de se requerer a criação, extinção ou modificação de determinada relação jurídica.

Contudo, nas demandas constitutivas necessárias,[190] a causa de pedir passiva se torna desnecessária na medida em que o Estado já presume esta necessidade.

Por fim, nas demandas declaratórias, como percebeu o jurista alemão Adolf WACH, o interesse na demanda declaratória (e consequentemente na constatação da sua causa de pedir passiva) decorre do não reconhecimento, por determinada pessoa da posição jurídica que ocupa em determinada relação.[191]

Conforme observa Giancarlo GIANNOZZI, a causa de pedir passiva não constitui componente essencial para identificação do objeto do processo e, desta forma, pode ser modificado, sem que isso implique alteração da causa de pedir e consequentemente da demanda. Contudo, é necessário que essas modificações não alcancem a causa de pedir ativa, qual seja, os fatos constitutivos do direito do autor.[192]

Não se pode confundir causa de pedir passiva com causa excipiendi. Como bem observa Augusto Tanger JARDIM

a causa excipiendi é concentrada no âmbito do fato contrário do réu, ou seja, no contexto do inadimplemento do direito do autor. Ou, em outras palavras, a causa excipiendi é o elemento em que se embasa a defesa do réu, eis que esta se coloca no contexto do processo como antítese do direito e dos fatos afirmados pelo autor”.[193]

Causa excipiendi é o elemento que dá base à defesa do réu. Está vinculada à fundamentação fática e jurídica que será deduzidaem defesa. Já a causa de pedir passiva é relacionada, como dito, ao interesse de agir. A expressão passiva não pode ser tomada como atividade do réu.

Conforme todo exposto é sobremodo importante a perfeita configuração entre a causa de pedir ativa e passiva para verificar os limites objetivos da coisa julgada: é possível haver duas causas com a mesma causa de pedir ativa, conquanto haja diferentes causas de pedir passivas.

6   Iura novit curia como presunção de conhecimento do magistrado e a causa de pedir

Fundamentação jurídica e fundamentação legal não se confundem. A fundamentação jurídica, conforme dito, é uma qualidade que atinge o fato por estar ele – fato – sujeito a uma situação jurídica. A fundamentação legal prescreve somente o artigo de lei (regra) que dá vigência à fundamentação jurídica em um de seus aspectos. Consoante assevera Arruda ALVIM a indicação do artigo de lei “é extrínseca à identificação de ações. Nada tem a ver com ela”.[194]

José Roberto dos Santos BEDAQUE assevera que:

Enquanto a primeira traduz a mera indicação do dispositivo legal invocado pela parte, a segunda representa a denominada causa de pedir próxima, traduzida como o enquadramento dos fatos no ordenamento jurídico, isto é, a subsunção daqueles fatos constitutivos (causa remota) à violação ocorrida no plano material.[195]

Esse, aliás, é o novo posicionamento da Ley de Enjuiciamento Civil, ao restringir o brocardo iura novit curia somente aos artigos de lei, com a importância que se deu aos fundamentos jurídicos.[196]

Já no início do século passado, CHIOVENDA excluía do conteúdo da causa de pedir a lei trazida em juízo. Eisso porque “individua-se e identifica-se a ação por meio de seus elementos de fato que tornaram concreta a vontade da lei, e não pela norma abstrata da lei”.[197]

A origem do adágio é desconhecida gerando distorções na sua aplicação, conforme adverte Fritz BAUR.[198] Esta dificuldade na interpretação do conceito pode nublar o conhecimento do intérprete acerca da sua extensão. Araken de Assis entende que a regra da iura novit curia não é tratada pela doutrina com a clareza e profundidade necessárias.[199]

É necessário, portanto, ao correto delineamento do tema enfrentar dois questionamentos: i) as normas jurídicas precisam ser provadas?; ii) qual o grau de monopólio do juiz na aplicação do direito? A resposta a estas duas questões, certamente, poderá esclarecer se o enquadramento legal dos fatos integra a causa de pedir e se a mudança deste enquadramento acarreta em nova demanda, ou na mesma, mas com nova roupagem.

Quanto à primeira indagação, é pacífico que o magistrado deve conhecer as regras processuais e materiais para que as aplique corretamente sobre fatos que lhe são apresentados. Contudo, tanto aqui[200] como no direito estrangeiro[201] existem raras exceções em que a prova de direito é exigida. Em conclusão, de regra, o direito aplicável no caso concreto não pode ser imposto como um ônus à parte, pois esta função é afeta ao Judiciário. É o que assevera Francisco Javier Ezquiaga GANUZAS, como uma presunção de conhecimento do direito que o juiz deve aplicar.[202]

Recomendável, porém, pelo excesso de processos que sobrecarregam o Judiciário diariamente, que a parte, de antemão, trace o caminho jurídico que deseja o juiz siga para a solução do caso concreto. Certamente não há uma obrigação formal,[203] no sentido de a parte ser compelida a traçar este itinerário, mas uma obrigação material, pois caso não o faça é possível que o magistrado não descubra esse caminho normativo, ou, no mais das vezes, trace outro que não seja aquele favorável ao requerente.

A segunda questão assume um papel ainda mais importante no sistema, em especial quanto aos reflexos na teoria da eficácia preclusiva da coisa julgada: é discutir o monopólio do magistrado na aplicação do direito no caso concreto.

Dependendo do grau de abertura deste monopólio é possível responder também se o magistrado, de alguma forma, estaria vinculado ao fundamento legal trazido pelas partes: Pode o magistrado se sobrepor à vontade das partes sobre a correta subsunção do fato à norma?

Antes de adentrar nesta seara, é importante levar em consideração um aspecto formal da discussão: a expressão usada deve ser direito e não lei.

Já está superada a ideia de que somente a lei (regra) é fonte de análise do magistrado para decidir.[204] Este entendimento foi bem observado por Niklas LUHMAN ao asseverar que

O juiz permanece vinculado à lei – mas justamente não à legislação. Evidentemente, regras genericamente válidas continuam sendo indispensáveis no sistema. No entanto, a legislação e a jurisprudência participam do processo de formação e da modificação, da condensação e da confirmação de regras genericamente válidas.[205]

Nesse sentido Teresa Arruda Alvim WAMBIER estabelece que “O princípio da legalidade, tal como entendido modernamente, não pode levar, como de fato não leva, a uma situação de automatismo na aplicação da lei”.[206]

Dessa forma, imaginar que o Estado-juiz utiliza-se somente da lei para a criação do direito in concreto seria reduzir de maneira injustificada o campo de pesquisa do julgador. Não se está retirando a importância das regras, que mantém incólume sua cogência no ordenamento, seja porque editadas por autoridade competente, seja porque prestigiam valores como a segurança, a paz e a igualdade.[207]

Mas é importante constatar que as regras, tão somente, são insuficientes para tutelar todos os direitos subjetivos existentes.

Voltando a questão, o Estado detém este monopólio. Inegavelmente o magistrado tem o poder-dever de aplicar o direito. Esta possibilidade-exigência confunde-se com o próprio escopo da jurisdição.[208] Já asseverou com propriedade José Roberto dos Santos BEDAQUE que “o Estado tem interesse em que a tutela jurisdicional seja prestada da melhor maneira possível. Assim, se o pedido da tutela e os limites da prestação são privados, o modo como ela é prestada não o é”.[209]

Entretanto, a atividade jurisdicional na aplicação do direito esbarra em dois entraves de natureza dispositiva: a limitação fática trazida pelas partes e a disponibilidade do direito deduzido em juízo.

Quanto ao primeiro problema, o alcance e os contornos da aplicação das normas jurídicas dependem do estabelecimento fático aportado pelo autor e pelo réu no processo. A fixação do objeto litigioso se dá pelo autor com os contornos trazidos pelo réu e deles o magistrado não pode se desgarrar, pena de ofensa ao princípio da adstrição (CPC, arts. 128 e 460). Dessa forma, não poderá o magistrado, v.g., aplicar regra sobre propaganda enganosa (CDC, art. 37, § 1º) em determinada discussão judicial se esta questão fática, a despeito de próxima, não foi levantada por nenhuma das partes. Sua liberdade de aplicação do direito está circunscrita ao material fático constante do processo.

Girolamo MONTELEONE assevera que não há violação ao princípio da correlação quando o magistrado qualifica os fatos narrados de maneira diversa do que a parte emprestou. Sua limitação, contudo, está nos fatos narrados.[210]

Criar direitos sobre fatos não narrados é criar indevidamente nova causa de pedir. Para Teresa Arruda Alvim WAMBIER é nula a sentença com base em causa de pedir não alegada pelo autor na inicial, especialmente se tratar de fato não provado nos autos.[211]

É desta forma que a regra do iura novit curia deve ser vista: o magistrado possui liberdade para aplicar o direito dentro dos fatos narrados.[212] Constitui exceção à regra da perpetuatio jurisdictionis (CPC, art. 264).[213]

Como consequência, a qualificação dada pelo texto legal é irrelevante para a composição da causa de pedir.[214] Tanto que, mesmo que as partes estejam concordes com os dispositivos de lei trazidos, poderá o magistrado rejeitá-los, uma vez que não está vinculado à norma trazida, mas sim aos fatos, já que iura novit curia (da mihi factum, dabo tidi ius). Poderá, portanto, o magistrado julgar com base em normas jurídicas que não foram mencionadas sem que isso considere o decisum extra ou ultra petita.[215]

Aliás, é o que prevê o CPC português, em seu art. 664º, ao asseverar que “o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no art. 264º”.

Em sua obra, Comentários ao Código de Processo Civil, PONTES DE MIRANDA[216] assevera incisivamente que “como se há de impor, a quem não faz leis e ganha a vida advogando, nunca errar em catalogar fatos, em metê-los nas caixetas das categorias jurídicas? [...] porém se lhe escapou a ele, juiz, o erro de classificação de categoria, como ser tão exigente quanto à parte?”.

É o mesmo fenômeno que ocorre com a fundamentação jurídica. Numa ação de anulação de ato jurídico, revela-se irrelevante a referência ao erro ou dolo, na medida em que o magistrado pode criar uma moldura diversa aos fatos narrados. Estes, os fatos, sim, devem se submeter a rigorosa precisão, para que a parte ou mesmo o juiz, extraia adequadamente as consequências jurídicas do caso.[217]

Este reflexo se projeta também no nome da ação. LIEBMAN assevera que “o nomen iuris pode variar, cabendo sempre ao juiz a qualificação jurídica da relação deduzida em juízo, desde que o fato jurídico permaneça o mesmo”.[218] Dessa forma, se a parte requereu no pedido reintegração de posse, mas nominou a demanda como manutenção de posse, o autor, se procedente o provimento será reintegrado e não manutenido. Aliás, nenhuma relevância possui o nome da ação, pois a qualificação jurídica trazida pelas partes, como será visto, não vincula o magistrado que pode aplicar aos fatos o direito que melhor compreende correto “cosi come supplire alle parti nel campo del puro diritto”.[219]

O segundo problema depende de análise mais acurada. Consoante visto, o magistrado, pela própria função jurisdicional que exerce, tem o dever de aplicar o direito no caso concreto de maneira escorreita. Esta é a sua função.

Dessa forma, o Judiciário não fica vinculado ao regramento legal quando ambas as partes estabelecem em suas peças postulatórias o direito a ser aplicado fattispecie. A inércia da jurisdição impede o conhecimento oficioso de fatos não narrados (CPC, arts. 2º e 262). Ademais, os limites de como a demanda deve ser julgada, como visto, são respondidos pelo princípio da congruência ou adstrição (CPC, art. 128). Esta, aliás, foi a solução dada pelo direito francês (CPC, art. 12), ao estabelecer que “Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables”.

A parte apresenta os fatos em juízo, pois deseja que determinada consequência jurídica incida sobre aqueles fatos. Contudo, os fatos per si, não trazem nenhum corolário prático na vida das pessoas. Para que eles tenham importância para o direito é necessário que sejam fatos com previsão no arquétipo abstrato da norma.

Esta “consequência” geral e abstrata é conferida pela lei. Dessa forma, a parte não pode escolher a melhor consequência para o seu caso concreto, sob pena de permitir a qualquer fato ser suscetível de algum direito no ordenamento. Bastaria que um bom advogado conseguisse narrar adequadamente o fato e estabelecer uma qualificação jurídica que seja mais proveitosa ao seu cliente.

A aplicação do direito decorre de uma operação mental que foge do espectro de ingerência das partes. Esta operação denomina-se subsunção. Dada a incidência do fato à norma decorre o direito. Assim, como dito, não podem as partes eleger o direito a ser discutido, sob pena de se permitir ao particular uma modificação no sistema legal sem os trâmites adequados.[220]

Seguindo esta linha de raciocínio, fica mais fácil explicar como alguns magistrados seguem um caminho diverso mesmo quando há especificamente naquele caso a previsão da norma. Tal situação decorre porque a aptidão do legislador em criar leis é infinitamente menor que as mudanças correntes na sociedade. As leis podem vir a perder o seu valor com o tempo, contudo, enquanto não forem retiradas do ordenamento, continua vigendo. Não se revoga lei pelo “não uso”.

É patente a evolução do nosso ordenamento em estabelecer leis mais generalizadas, que possam perdurar um maior lapso de tempo. As “cláusulas gerais” e as “normas de conceito vago e indeterminado” recrudescem o poder judicial na criação da norma individual e concreta.[221] Dessa forma, permite ao juiz, em seu momento histórico, valorar a regra de acordo com os parâmetros em que vive e não quando da concepção da lei.[222]

Mas, a despeito desta significativa evolução normativa, os fatos demandam alterações nas normas, que muitas vezes, como dito, dado o entrave burocrático no processo legislativo, não acompanham estas mudanças. Assim, compete ao juiz verificar a melhor solução no caso concreto independentemente do direito posto.

Contudo, esta liberdade encontra limites na esfera de disponibilidade das partes. Assim, as medidas de composição de conflitos como a transação, a renúncia e o reconhecimento do pedido, que acarretam na resolução do processo com análise do mérito, podem estabelecer que o magistrado homologue determinada situação jurídica, mesmo que ele entenda não ser a melhor regra concreta aplicada naquele caso.[223]

A melhor forma de garantir a higidez do sistema e a possibilidade de adequar corretamente a fundamentação jurídica no caso concreto é permitindo o contraditório.

Esta regra também se aplica às matérias cognoscíveis de ofício (CPC, arts. 219, § 5º, 267, § 3º e 301, § 4º). Numa primeira análise as matérias cogentes afastam o princípio da correlação na medida em que autoriza ao magistrado conhecer de pontos não levantados pelas partes. Estes pontos, justamente por não estarem inseridos na fase postulatória, não foram objeto de contraditório.

Portanto, para o conhecimento destas matérias é imperioso o prévio contraditório. Não se trata aqui de criar um contrassenso: um fato é a possibilidade (dever) do conhecimento de ofício, pois a matéria é de ordem pública. Outro é a prévia ciência das partes para que se manifestem e possam influenciar a decisão. Trata-se do novo delineamento do contraditório efetivo.[224]

Este questionamento toma maiores nuances na medida em que a nova forma de se enxergar o contraditório (informação-reação-participação) traz ao ordenamento o princípio da cooperação pela qual as partes devem participar ativamente na busca da verdade real.[225]

Assim, se a moderna processualística exige maior participação do juiz, também exige maior participação das partes, é desta concepção que João Batista LOPES retira a definição moderna de contraditório em informação, reação e também o diálogo (participação) entre o juiz e as partes.[226]

No tocante à eficácia preclusiva da coisa julgada, não integrando o dispositivo de lei a causa de pedir, não acarreta nenhuma influência prática. Dessa forma, deduzir a mesma causa de pedir com a mesma base fática em outra demanda, mas com fundamentação legal diversa, impede o julgamento desta pelo magistrado na medida em que se trata da mesma causa. De outro modo, novos fatos apresentados em outra demanda com a mesma qualificação legal da anterior entremostram-se possíveis, na medida em que a norma, como dito, não influi na identificação da causa petendi.

Uma última observação: Milton Paulo de CARVALHO,[227] alerta para o risco na aplicação dos aforismos da mihi factum, dabo tidi ius e iura novit curia, em sua literalidade sob pena de se gerar uma autonomização do objeto litigioso em relação ao direito material. E isso porque o uso indiscriminado desses conceitos faz com que a teoria da substanciação confira ao magistrado amplo poder discricionário[228] para a qualificação jurídica no caso concreto.

Em conclusão, pode-se constatar que a adoção da teoria da substanciação revela que: i) vige no nosso ordenamento a regra da iura novit curia, ao ponto que a indicação imprecisa dos fundamentos legais não é óbice para que o magistrado aplique, in casu, a norma que entende correta; ii) é irrelevante o nomen iuris da causa. Somente é necessário que pela causa de pedir e pedido seja possível definir com precisão a pretensão do autor; e, iii) é possível a alteração e o implemento de novos fundamentos legais à demanda proposta, bem como de nova demanda, uma vez que essa atividade não modifica a causa de pedir.

 


[1]     Extraído do Livro Eficácia Preclusiva da Coisa Julgada. MONTANS DE SÁ, Renato. São Paulo:                                  Saraiva, 2011.

[2]        O autor, em 1903, formou a moderna escola processual italiana, afastando-se dos caminhos que a doutrina italiana havia chegado (que se aproximava muito do sistema francês). Para o autor ação constitui num “direito por meio do qual, omitida a realização de uma vontade concreta da lei mediante a prestação do devedor, se obtém a realização daquela vontade por outra via, a saber, mediante o processo” (Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 37-38).

[3]        Fabio Peixinho Gomes CORRÊA, observa que o conceito de tutela jurisdicional é mais útil que o de ação como polo metodológico. A tutela jurisdicional somente é outorgada a quem tem razão à luz do direito material e a ação se contenta com o mero provimento, como dito. A tutela não é só o resultado, mas os meio idôneos para se obtê-la. O estudo da tutela jurisdicional decorre de um melhor aprimoramento das técnicas processuais que devem ser lidas com base no direito material postulado em juízo (O objeto litigioso no processo civil. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 39-48).

[4]        Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 77 e ss.

[5]        Araken de ASSIS observa que “a distância que a doutrina peninsular, e a brasileira de sua área de influência, guardam do objeto litigioso, se compreende através da substituição realizada, no angusto problema, deste conceito por outro, precedentemente estudado, a ação” (Cumulação de ações, cit., p. 93).

[6]        Para uma análise profunda sobre o tema, José Ignácio Botelho de MESQUITA. Da ação civil. Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2005. v. 1, p. 33-94.

[7]        Para aprofundado estudo sobre a questão da acepção terminológica, ver por todos, Sydney SANCHES. Objeto do processo e objeto litigioso do processo. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 55, p. 13-28, São Paulo: Lex, nov.-dez. 1978. Kazuo WATANABE (Da cognição do processo civil. São Paulo: CPJ, 1999, p. 97) observa que o objeto litigioso comumente é chamado de lide, res in iudicium deducta, fundo do litígio, objeto do processo e mérito. Este entendimento é também comungado por Arruda ALVIM. O autor ainda assevera que objeto do processo é todo o material que o magistrado terá a sua disposição para julgar o conflito, como, por exemplo, os pressupostos processuais, as condições da ação, as matérias de defesa (que não fazem parte do objeto litigioso) entre outros. Objeto litigioso, ao contrário constitui o mérito, somente aquilo que será julgado e, portanto, recairá a autoridade da coisa julgada material. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 424-425. Esta é a mesma posição adotada por Milton Paulo de CARVALHO. Do pedido no processo civil, cit., p. 61.

[8]        Da lide: estudo sobre o objeto litigioso (1980). Estudos e pareceres de direito processual civil. São Paulo: RT, 2002. p. 73. O autor assevera ainda na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil que “só utiliza a palavra lide para designar o mérito da causa”. Antes do nosso Código, CARNELUTTI já observava uma imprecisão terminológica no CPC italiano, pois utilizava-se do vocábulo lide como sinônimo de causa e as vezes de processo (Instituições de direito processual civil, cit., p. 77). Não é diferente no nosso ordenamento. A despeito de acertar em várias passagens como no “julgamento antecipado da lide” equivoca-se no conceito em denunciação da lide e curador à lide, conforme adverte Cândido DINAMARCO. O conceito de mérito em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., cit., p. 183.

[9]        Karl Heinz SCHWAB. El objeto litigioso en el proceso civil. Trad. Tomas A. Banzhaf. Buenos Aires: Ejea, 1968; Walter J. HABSCHEID. La teoria dell’oggetto del processo nell´attuale dottrina tedesca. Tradução de Angela Loaldi. Rivista di diritto procesuale civile, ano XXXV, seconda serie, n. 3, jul.-set. 1980. Observa José Rogério Cruz e TUCCI que o primeiro autor a conceituar o objeto litigioso de maneira mais ampla foi Arthur NIKISH em sua obra Gegenstand des Prozesses (A causa petendi no processo civil, cit., p. 100).

[10]      Observação feita por Alfredo BUZAID. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso (1980),  cit., p. 74.

[11]      A tradução espanhola é de Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: Libreria del Foro.

[12]      É controversa, ainda hoje, a definição do conceito de processo. Entendemos a mais correta aquela que defende o processo como uma entidade complexa que envolve tanto o aspecto intrínseco (relação jurídica) como o extrínseco (procedimento). Nesse sentido, Cândido Rangel DINAMARCO, Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 25-26.

[13]      “La teoria del objeto del processo cumple principalmente uma función de identificación del proceso, esto es., de individualización del mismo, de distinción de los demás procesos posibles, y por ello la pretensión sirve perfectamente para esa finalidad”. Juan Montero AROCA, El nuevo proceso civil – Ley 1/2000, cit., p. 187. Nesse mesmo sentido, Manuel Ortells RAMOS: “al objeto del proceso está ligada uma función de identificación del proceso, en su aspecto objetivo como es logico” (Derecho procesal civil. 5. ed. Navarra: Thomson-Aranzadi, 2004. p. 240).

[14]      Salvo com a apresentação de pedido veiculado em reconvenção, ação declaratória incidental, pedido contraposto, denunciação da lide entre outros. Já o objeto do objeto, conforme ressaltado insere quaisquer matérias, independentemente de quem as tenha trazido. A mera apresentação da contestação ganha “contornos cooperativos” na visão correta de Daniel MITIDIERO. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT, 2009. p. 108.

[15]      Nesse sentido Ortells RAMOS. Derecho procesal civil, cit., p. 254.

[16]      Este posicionamento é de Alfredo BUZAID. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1956. p. 104. São palavras do autor: “A lide é, portanto, o objeto fundamental do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes”.

[17]      Instituições de direito processual civil, cit., p. 42.

[18]      O próprio conceito de actio romana era mal interpretado até a célebre discussão entre Bernhard WINDSHEID e Theodor MUTHER. O primeiro autor propôs a substituição do termo Actio para Anspruch (pretensão).

[19]      Nesse sentido, Ugo ROCCO. Trattato di diritto processuale civile, cit., p. 353-356.

[20]      A causa petendi no processo civil, cit., p. 96.

[21]      Walter J. HABSCHEID. Introduzione al diritto procesusale civile comparato. Rimini: Maggioli,1985. A transmudação da idéia comunitária de direito para o individualismo, estrutura marcante da idade moderna, levou-se a pensar numa idéia de direito subjetivo como ponto nuclear do sistema.

[22]      O Código Civil brasileiro de 2002 introduziu pela primeira vez o conceito de pretensão, decorrente da já sabida influência do direito alemão no direito privado (CC, arts. 189 e 190).

[23]      Lino Enrique PALACIO observa que o estudo da ação foi substituído pelo de pretensão que pode ser definida como “el acto em cuya virtud se reclama ante um órgano judicial, y frente a uma persona distinta, la resolución de um conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación” (Manual de derecho procesal civil, cit., p. 119. O jurista argentino observa que a ação movimenta a pretensão.

[24]      José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil, cit., p. 97. Este entendimento vem de antes. Oskar Von BÜLLOW, na sua clássica obra La teoria de las excepciones procesales y los pressupuestos procesales (cit., p. 10), asseverava que o tribunal antes de analisar o mérito da causa e seu suporte fático (Tatbestand) deveria analisar a relação processual. Dessa forma consistiam estes pressupostos como requisito para a análise do direito material controvertido. Este desmembramento (relação jurídica e mérito) acarreta em análise de seu objeto que receberá informações especificamente do processo.

[25]      A pretensão somente pode ser processual. A decisão judicial de mérito terá incidência sobre aquilo que se levou ao Judiciário (pretensão processual) e não sobre sua aspiração substancial (pretensão material).

[26]      Jaime GUASP entende que a pretensão processual apresenta três sujeitos distintos, quais sejam o ativo (o autor), o passivo (contra quem é endereçada a pretensão) e o destinatário dela (o Estado) (Derecho procesal civil, cit., t. I, p. 210-211).

[27]      O conceito de mérito em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno, cit., 2. ed., p. 196.

[28]      Diritto processuale civile tedesco. Parte prima. Trad. Edoardo Ricci. Napoles: Morano, 1962. p. 156-157.

[29]      Observa SCHWAB que, para o autor alemão, “el objeto liitgioso consistiría en la afirmación de um derecho de esa indole, junto a llamada afirmación básica” (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 249).

[30]      Idem, ibidem, cit., p. 59-72.

[31]      Em sentido diverso, mas com posicionamento muito próximo da teoria da afirmação jurídica, SCHÖNKE, asseverou a imprescindibilidade dos fatos (o autor adotava a teoria da substanciação) já que compete ao magistrado aplicar o direito.

[32]      Cândido DINAMARCO. O conceito de mérito em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno, cit., 2. ed., p. 199.

[33]    El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 13.

[34]      O autor alemão seguia a teoria da individualização, de modo que o objeto litigioso não teria a apresentação dos fatos constitutivos, evidentemente, tratando-se de ações reais ou referentes a direitos absolutos (para maior detalhamento, ver infra, 3.2.2). Em igual sentido LENT observa – com fundamento no § 252,2 do ZPO que a alegação dos fatos é importante para fixar a lide, mas dispensável nos direitos absolutos. (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 59).

[35]      Portanto, a pretensão material prevista no § 194 (ZPO) não se confunde com a pretensão processual objeto de seu estudo.

[36]      “La solicitud ocupa pues el lugar clave em el litígio” (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 243).

[37]      O autor, ao comentar sobre a cumulação de ações, assevera que, havendo um só pedido, haverá apenas um objeto litigioso. O estado das coisas (elemento de fato) não constitui causa de pedir. Prova disso é que a pluralidade de estado das coisas apresentadas ao Judiciário com base em um pedido constitui apenas uma demanda e não várias. Esta consideração mostra o descaso com a teoria da substanciação, na medida em que é possível a apresentação de novos fatos desde que não alterem o pedido. Dessa forma, “Objeto litigioso es la petición de la resolución designada en la solicitud. (…) Sólo en algunos pocos casos el estado de cosas expuesto con fines de fundamentación sirve para individualizar, pero nunca con la concecuencia de convertir el estado de cosas en elemento del objeto litigioso” (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 251). Em conclusão, para o autor, “debe dejarse inequívocamente establecido que “el motivo de la pretensión” no es um elemento del concepto de objeto litigioso” (ibidem, p. 253).

[38]      “La fundamentación de la demanda carece de sgnificación para la definición del objeto litigioso (…) Todo depende pues siempre de la solicitud. El estado de cosas, la fundamentación de la demanda, no son utilizables para uma definición general del objeto litigioso” (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 250). Não obstante o autor asseverar em outra passagem que “Objeto litigioso es la petición de la resolución designada en la solicitud. Esa petición necesita sin embargo en todos los casos ser fundamentada por hechos” (ibidem, p. 251). O fato teria significado apenas para a individuação do pedido. Assim, a mudança da causa de pedir não muda o objeto litigioso, mas somente se um diverso fato que acarretar um diverso pedido.

[39]      Quem explica é Alfredo BUZAID. O Código utiliza a expressão pretensão (Anspruch) para designar o objeto litigioso. Dessa forma, utiliza-se o primeiro conectado ao segundo. “Na oração o verbo usado foi posto em conexão com este conceito [objeto litigioso]. Assim a terminologia exige-se, faze-se valer, se reconhece, se acolhe ou se rejeita uma prestação. Esta nomenclatura não convém ao conceito de pedido. Um pedido não se exige: também não se faz valer. Formula-se. Não se reconhece, não se acolhe, não se rejeita, antes ou se está de acordo com ele ou se recusa”. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso (1980). Estudos e pareceres de direito processual civil, cit., p. 106 (grifos do original).

[40]      Partindo da explicação dos processos matrimoniais, o autor expande para todos os outros a sua teoria, segundo o qual as causas (no caso do divórcio e anulação de casamento) não são necessárias para individuar a demanda, pois o pedido já é o suficiente (El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 93).

[41]      Tratado de derecho procesal civil, cit., p. 27-38

[42]      “Los dos significados del objeto litigioso como pretensión y objeto de la pretensión son puramente procesales, y su sentido es completamente distinto del unido a los conceptos correspondientes del derecho civil” (Leo ROSEMBERG. Ibidem, p. 28).

[43]      “El actor no puede limitarse a someter al juez um conjunto de hechos y dejar a discreción suya las consecuencias jurídicas que quiera sacar de ellos y reconocerle” (idem, ibidem, p. 30).

[44]      Idem, ibidem, p. 35.

[45]      “Si el tribunal, al dictar la resolución, no tuvo en cuenta um estado de cosas expuesto, su decisón será errada igual que si no hubiera considerado um criterio de derecho material. Así como la cosa juzgada no estaria restringida entonces en la medida en que no se hubiesen tenido en cuenta hechos que habían sido expuestos” (Karl Heinz SCHWAB. El objeto litigioso en el proceso civil, cit., p. 205).

[46]      Ricardo de Barros LEONEL aponta procedente constatação a este pensamento do autor: “Tal solução, a rigor, não seria possível pela sua própria concepção. Se o objeto litigioso é a pretensão processual (pedido), seu reexame deveria ficar definitivamente precluso. Estariam esgotados todos os fundamentos, expostos ou não, examinados ou não, mas hipoteticamente relacionados à pretensão processual deduzida no primeiro juízo” (Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006. p. 52).

[47]      Conceito de mérito em processo civil. Fundamentos do processo civil moderno, cit., 2. ed., p. 218. DINAMARCO associa o objeto à pretensão, mas exclui as questões e admite o pedido como elemento materializador da pretensãoem juízo. Mas estabelece correta e procedente crítica à SCHWAB sobre a já discutida incompatibilidade de sua tese com a coisa julgada. Assim, “a prevalecer a opinião sustentada, caracterizando-se o objeto do processo (apenas pelo Antrag (pedido), porém não pelo Sachverhalt (entre nós ‘causa de pedir’), a autoridade da coisa julgada material teria o ‘efeito de exclusão’ sobre toda e qualquer demanda futura sobre o mesmo objeto, ainda que apoiada em fatos diferentes (outro ‘estado de coisas’)”.

[48]      O novo processo civil brasileiro, cit., p. 10.

[49]      Objeto do processo e objeto litigioso do processo, cit., p. 23. O autor assevera que “pelo menos no processo civil brasileiro, a lide submetida a juízo pelo autor, com sua pretensão processual fica limitada ao pedido por ele formulado (…) Ainda em nosso processo civil o próprio réu pode expor outra lide, formulando pretensão processual contra o autor mediante a reconvenção (artigos 315 e segs.)”.

[50]      Lições de direito processual civil. 18. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. v. 1, p. 219.

[51]      Causa de pedir e pedido, cit., p. 103-104.

[52]      Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 180.

[53]      Idem, ibidem, p. 184.

[54]      Conforme asseverado por Alfredo BUZAID. Da lide: estudo sobre o objeto litigioso (1980). Estudos e pareceres de direito processual civil, cit., p. 107.

[55]      Mesmo que esta não precisasse dos fatos como nos direitos absolutos, era importante substanciar a demanda para que o réu pudesse se defender.

[56]      Este último, indispensável equivale ao episódio da vida que seria a causa de pedir. Ocorre que este episódio da vida abrange todos os fatos constitutivos como apenas um episódio e não vários, como seria com a causa de pedir. “Destarte, não interessa se o episódio narrado incide em dois ou mais suportes fáticos, porque o juiz tem o dever de ofício de examinar qual a regra jurídica aplicável ao caso”. Araken de ASSIS. Cumulação de ações, cit., p. 104.

[57]      “O objeto do processo e da tutelar jurisdicional não é um ato ou fato, mas um direito, que precisa ser identificado mediante seus atos constitutivos. Essa identificação depende das especificidades do direito material” (José Roberto dos Santos BEDAQUE. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In: José Rogério Cruz e TUCCI; José Roberto dos Santos BEDAQUE (Coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil (questões polêmicas). São Paulo: RT, 2002. p. 26).

[58]      Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 80. O autor estabelece precisa comparação com a vida social para explicar a imprescindibilidade: “a causa de pedir está para a pretensão assim como a vida de uma pessoa está para essa pessoa. Não se pode dizer que a vida de alguém seja alguém. Um aspecto é o ser, sua essência, seu espírito; o outro, sua experiência. No entanto, não há como  tentar compreender o que alguém é ou foi senão compreendendo sua vida, o que fez, disse, pensou, deixou de fazer…qualquer tentativa de compreensão que prescinda disso, serám, quando muito, um simples retrato, um resumo de dados burocráticos (nome, endereço, documento de identificação, telefone…) ou coisa que o valha. Do mesmo modo a tentativa de compreensão e identificação da pretensão processual sem a consideração da causa de pedir incidiria no mesmo defeito”.

[59]      Autores há, como Cândido DINAMARCO que entendem que a teoria de FAZZALARI se assemelha à posição de LENT, no sentido que o “mérito reside na afirmação do direito subjetivo, da obrigação correspondente da lesão e (eventualmente) da situação extraordinariamente legitimante”. O conceito de mérito em processo civil. In Fundamentos do processo civil moderno. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 1987, p. 198.

[60]      A denominada “situação substancial” como objeto do processo na obra de Fazzalari. José Rogério Cruz e TUCCI. Revista de processo n. 68. São Paulo: RT, outubro-dezembro de 1992, p. 275.

[61]      Cumulação de ações, cit., p. 122. As generalidades dos autores que se debruçou sobre o assunto fizeram esta observação. Neste sentido, ver por todos CHIOVENDA, Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 433.

[62]      Conforme apresentado, a tese ampliativa do objeto litigioso desenvolvida principalmente por HABSCHEID recebeu as valiosas adesões de juristas brasileiros. Dentre eles, José Rogério Cruz e TUCCI, A causa petendi no processo civil, cit., p. 106-109, José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 28-29, Eduardo TALAMINI, Coisa julgada e sua revisão, cit., p. 68 e ss.

[63]      “Causa de pedir é toda aquela ratio que, por si só, pode levar a procedência da demanda”. Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005. p. 113.

[64]      PONTES DE MIRANDA acrescenta um terceiro elemento que seria o direito subjetivo público de se poder demandar em juízo. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., t. IV, p. 15.

[65]      Manuel Ortells RAMOS exclui do conteúdo da causa de pedir os argumentos e os meios de prova. Assim: “Queda excluído, en consecuencia, que formen parte de la causa de pedir los argumentos (que no son hechos, sino construcciones intelectuales) y los médios de prueba (que son instrumentos para demonstrar los hechos)” (Derecho procesal civil, cit., p. 249).

[66]      O problema da individuação ou substanciação tem sua origem na distinção romanista entre as ações que envolvem diretos pessoais das que discutem direitos reais. Nas primeiras, era necessária maior fundamentação tendo em vista a possibilidade de existir mais de uma vez (o que inexistia nas demandas de diretos reais).

[67]      Em verdade, a disputa das teorias recai sobre a causa de pedir ativa (infra, item 3.5), pois não atina a causa de pedir passiva.

[68]      O CPC de 1939, assim como o atual tinha disposição expressa sobre a narração dos fatos. Desta forma o art. 158, III assim preconizava: “O fato e os fundamentos jurídicos do pedido, expostos com clareza e precisão, de maneira que o réu possa preparar a defesa”.

[69]      A teoria da individuação teve em CHIOVENDA um dos seus maiores defensores. Seguindo a regra da tríplice identidade, o autor italiano assevera que apenas será necessária a narração de fatos constitutivos das demandas oriundas de direitos de obrigação (Instituições de direito processual civil, cit., p. 360-361). “Na teoria da individuação, portanto, para se delimitar a causa petendi ativa, não se leva em conta o meio ou o modo (fato constitutivo) por que se originou o direito alegado, mas o direito em si, com base no qual o autor pretende obter o bem da vida, objeto da tutela jurisdicional pleiteada”, conf. Bruno Silveira de OLIVEIRA, Conexidade e efetividade processual, cit., p. 41.

[70]      Para Victor Fairén GUILLÉN, a teoria da substanciação “se basa la fundamentación de la demanda em la suma de los hechos constitutivos (causa agendi remota), o sea em la relación fáctica aportada por el actor al proceso a título de justificación de su afirmación jurídica y como base de su pretensión”. Já a teoria da individualização, “entiende por fundamentación de la demanda solamente la exposición de la relación jurídica que apoya a pretensión (causa agendi proxima)” (Estudios de derecho procesal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955. p. 466-467).

[71]      Verificando a exposição de motivos da ZPO (§ 230), observa-se a expressão “fundamento da pretensão deduzida” e que seria necessária a indicação “do objeto e do fundamento da pretensão deduzida, além de um pedido determinado”. A partir daí, levou-se ao entendimento de uma atenuação ao princípio da eventualidade.

[72]      A bem da verdade, a grande polêmica se limitou na configuração das ações reais, porque nas ações obrigacionais, mantinha-se a exigência da indicação do fato constitutivo, conforme observa Cerino CANOVA. La domanda giudiziale ed il suo contenuto. Commentario del Codice di Procedura Civile.  Toutino: Utet, 1980. t. 1, Libro Secondo, p. 48-49.

[73]      Entretanto, a reforma empreendida em 1976, que implantou o denominado “modelo de Stuttgart”, com adoção expressa da regra da eventualidade e maior prestígio a um sistema com fases preclusivas, obrigou o sistema alemão a aduzir os fatos constitutivos na demanda. Deste evento histórico duas conclusões podem ser retiradas: a) o ordenamento alemão voltou a seguir a teoria da substanciação, se aproximando, neste particular, a grande maioria dos ordenamentos Europeus; b) a causa de pedir ganhou particular importância, entendo alguns que ela integraria o objeto litigioso (Habescheid).

[74]      Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 433-439.

[75]      Marco Tullio ZANZUCCHI. Diritto processuale civile. 6. ed. Milano: Giuffrè, 1964. v. 1, p. 125. Conforme observa José Rogério Cruz e TUCCI, ZANZUCCHI foi o primeiro autor italiano a se opor à teoria da individuação.

[76]      Ainda o mesmo autor assevera que o sistema italiano não foi diferente. As reformas processuais no ordenamento peninsular de 1942, 1950, 1973 e todas da década de 90, foram cada qual tendendo para um lado. Ora se seguia a teoria da individualização, ora se seguia a teoria da substanciação. E isso porque, as reformas criavam sistemas rígidos e depois flexíveis, o que, corolário desse sistema, havia uma necessidade maior ou menor com a transcrição dos fatos (A causa petendi no processo civil, cit., p. 118-119).

[77]      Giovanni VERDE assevera que a escolha por uma das teorias (substanciação ou individuação) tem estreita relação com a política legislativa adotada em cada ordenamento (Profili del processo civile. 5. ed. Napoli: Jovene, 1999. v. 1, p. 145).

[78]      Júnior Alexandre Moreira PINTO. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: RT, 2007. p. 35. (Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil, v. 12.)

[79]      Mesmo na Itália recente, LIEBMAN, asseverava que as circunstâncias fáticas somente se mostram relevantes se delas decorrer alguma conseqüência jurídica (Manual de direito processual civil, cit., p. 194).

[80]      Cumulação de ações, cit., p. 126. Assevera o autor ainda que as teorias em comento “revelariam duas fases da mesma realidade, com a única diferença de enfoque, ora ficado sobre o suporte fático (substancialização), ora nos efeitos correspondentes (individualização)” (ibidem, p 125).

[81]      Causa petendi nas ações reivindicatórias, Teses, estudos e pareceres de processo civil. São Paulo: RT, 2006. v. 1, p. 154

[82]      Ovídio Baptista da SILVA. Sentença e coisa julgada: ensaios. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1979. p. 166. Segue também essa teoria intermediária: José Rogério Cruz e TUCCI.  Causa petendi no processo civil. 2. ed. São Paulo: RT, 2001; Milton Paulo de CARVALHO. Do pedido no processo civil, cit.; Alexandre Alves LAZZARINI. A causa petendi nas ações de separação judicial e de dissolução de união estável, cit.

[83]      Há quem defenda (e que será melhor explicado no item seguinte) que as teorias da individuação e substanciação são face da mesma moeda. Neste sentido: Elio FAZZALARI. Azione civile (teoria generale e dirritto processuale). Diggesto delle discipline privatistiche. Sezione civile. Torino: Utet, 1988. v. 2, p. 132 “I’allegazione dei fatti constitutivi o quella del rapporto giuridico significa porsi, rispettivamente, dal punto di vista della fattispecie (sostanziale) e da quello degli effetti che ne promanano, cioè da due punti di vista perfettamente compatibili, anzi corrispondenti”.

[84]      Contudo, não entendendo a adoção expressa, Teresa Armenta DEU. Lecciones de derecho procesal civil, cit., p. 115, assevera que “La nueva Ley [CPC espanhol) no se adscribe expressamente a ninguna de estas posiciones”.

[85]      Desconhece-se na doutrina atual brasileira quem defenda a individualização.

[86]      O artigo estabelece que a petição inicial indicará: “o fato e os fundamentos jurídicos do pedido”. Teresa Armenta DEU. Lecciones de derecho procesal civil, cit., p. 115, assevera que “La nueva Ley [CPC espanhol) no se adscribe expressamente a ninguna de estas posiciones”.

[87]      Causa petendi no processo civil, cit., 2. ed., p. 146.

[88]      O autor ainda assevera que com a mera leitura do art. 282, III, do CPC brasileiro, pode-se chegar à conclusão de que se tenha adotado por aqui a teoria da substanciação dada a similaridade deste dispositivo de lei com o § 253, 2, da ZPO alemã bem como do art. 163, 4, do atual Código de Processo Civil italiano. Idem, ibidem, p. 157.

[89]      Sobre o assunto, Tercio Sampaio FERRAZ. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 288.

[90]      O próprio José Rogério Cruz e TUCCI utiliza a expressão “Regra da eventualidade como pressuposto da substanciação” em seu Causa petendi no processo civil, cit., 2. ed., p. 88.

[91]      A preclusão processual civil, cit., p. 65.

[92]      A eventualidade não tem incidência na individualização na medida em que os fatos para essa teoria assumem um plano secundário, já que a alteração dos fatos (por serem secundários) não modifica a demanda.

[93]      Júnior Alexandre Moreira PINTO questiona porque os fatos prevalecem sobre o direito se a lei os colocou no mesmo patamar? O próprio autor responde o que é voz corrente na doutrina: “reside na possibilidade do juiz de modificar a relação jurídica indicada pelo autor, comportamento este vedado quanto aos fatos. E assim, entende-se que ao se permitir o câmbio da causa de pedir próxima estaria a legislação impondo posição de destaque à causa remota, imodificável no curso da demanda”. A causa petendi e o contraditório, cit., p. 36-37. Mas o próprio autor entende este posicionamento equivocado, na medida em que nem toda causa de pedir remota seja imutável, e a causa de pedir próxima não pode ser alterada sem a observância do contraditório.

[94]      Como bem observa Ricardo de Barros LEONEL, “Isso pode ser justificado como adoção de técnica processual relacionada à eventualidade e consequentemente, v.g., à maior celeridade na decisão, amplo exercício do direito de defesa, fixação e preparação do thema disputandum e do thema probandum desde o princípio etc.” (Causa de pedir e pedido, cit., p. 90).

[95]      “Por esta opinión abona el principio de que es misión de las partes aportar el material de hechos necesario para el litigio, mientras el Juez há de aplicar el derecho” (Adolf SCHÖNKE. Derecho procesal civil. Tradução de Leonardo Prieto Castro. Barcelona: Bosch, 1950. p. 166).

[96]      Entretanto, como bem observa Junior Alexandre Moreira PINTO, “nem sempre a causa de pedir remota é imodificável, tampouco a causa próxima pode ser mudada sem a possibilidade de manifestação das partes a respeito da nova qualificação jurídica”. A causa petendi e o contraditório, cit., p. 37.

[97]      Gian Franco RICCI critica a teoria da substanciação ao asseverar que a teoria da individuação possui uma maior aproximação à verdade real, na medida em que se pode levar em consideração quaisquer fatos referentes à relação jurídica subjacente à causa. Portanto Solitamente si dice che muovendo dalla teoria della sostanziazione, il giudicato non há necessariamente l’ ampieza del diritto tutelato, ma solo quella che emerge dalla sua correlazione con i fatti debotti” (Individuazione” o “sostanziazione” nella riforma del processo civile. Rivista Trimestrale di diritto e Procedura Civile, n. 4, p. 1235, Milano, Giuffrè, 1995).

[98]      Bruno Silveira de OLIVEIRA, Conexidade e efetividade processual, cit., p. 55.

[99]      “Nas ações declaratórias e condenatórias, fundadas em direito absoluto, para identificar a ação, basta indicar o direito de que se afirma existente (propriedade, servidão etc.), sem que seja necessário mencionar o fato constitutivo de que se afirma oriunda a relação jurídica (p. ex., título aquisitivo de propriedade), uma vez que tal direito permanece sempre o mesmo, qualquer que seja o fato constitutivo em particular que, caso a caso seja invocado: a propriedade de um bem é sempre o mesmo direito, tenha ela sido adquirida por herança, compra e venda ou usucapião. Por isso não muda a causa petendi pelo simples fato de haver referência a um ou a outro dos possíveis títulos de aquisição” (Manual de direito processual civil, cit. p. 194-195).

[100]    Nesse sentido: José Rogério Cruz e TUCCI e Luiz Carlos de AZEVEDO, Lições de história do processo civil romano. 1. ed. 2. tir. São Paulo: RT, 2001. p. 106; José Carlos Moreira ALVES. Direito romano, Rio de Janeiro: Forense, 1983, v. 1, p. 231.

[101]    Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976. v. 4, p. 17. Araken de ASSIS é contra ao entendimento do autor alagoano nesse caso. E isso porque o autor entende que os fatos jurídicos caracterizadores à configuração do domínio (= causa de sua aquisição) são fundamentais. Assim preleciona: “Ora, a dúvida em torno da relação jurídica, ou de alguma parte integrante dela, deve ser real e concreta, e não subjetiva, porque o escopo da atividade jurisdicional não se harmoniza com o de prestar consultas ao interessado. Por isso, além de expor os fatos pertinentes à relação jurídica, cujo reconhecimento se reclama, ou não, ao juiz, compete ao autor historiar os fatos que determinaram, do lado do réu, a criação da dúvida ou da sua jactância, irrogando-se titular de um direito subjetivo frente ao autor” (Cumulação de ações, cit., p. 134).

[102]    Esta classificação, todavia não é suficiente para tutelar todas as questões adequadas e isso porque a doutrina vem entendendo que os direitos reais atingem a um grupo maior de situações englobando: “(a) direitos reais de gozo; (b) os direitos sobre bens imateriais, (c) os direitos da personalidade (nome, imagem, privacidade, honra, vida, liberdade, etc.) e (d) direitos de status civitatis e de família, em uma crescente evolução e abrangência do conceito”. Sistematização feita por Ricardo de Barros Leonel, baseado na obra de Santoro Passareli, Diritto soggetivi (diritti assoluti e relativi). Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffré, 1959. v. 4, p. 148 (apud Ricardo LEONEL, Causa de pedir e pedido, cit., p. 94).

[103]    Para CHIOVENDA nas ações reais basta a alegação da relação jurídica para que se possa identificar corretamente a ação. Desse modo, não é necessário indicar o fato de como, v.g., se tornou proprietário. “Isso pode ser necessário para provar a existência da relação jurídica de propriedade, não, porém, para identificar a ação” (Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 436).

[104]    É evidente que nem todos os casos de direitos reais possuem essa eficácia. Aplica-se aos direitos reais de gozo, mas não aos de garantia. Estes, como por exemplo, o penhor, a hipoteca e anticrese, podem ser instituídos em mais de uma oportunidade, ao mesmo tempo, referente ao mesmo bem, assegurando duas ou mais obrigações distintas. Dessa forma, pode-se concluir que as demandas autodeterminadas abrangem, além dos casos de propriedade, os direitos reais de gozo, as questões de direito de família, o direito da personalidade bem como os direitos de crédito quando a obrigação se apresenta específica (um fazer, por exemplo).

[105]    José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi no processo civil, cit. p. 120.

[106]    Direito processual civil, cit., p. 226.

[107]    Se, por exemplo, alguém se denomina credor de outrem, esta qualidade pode ser ostentada por um contrato de compra e venda, de mútuo ou mesmo de locação. Assim qualquer fato pode tornar alguém credor daí a necessidade da precisa narração dos fatos. Na substanciação, o prestigio se dá aos fatos constitutivos. Assim, a alteração dos fatos, mesmo mantendo incólume o pedido e o direito alegado, faz emergir uma nova ação. E mais, a sentença baseada em determinados fatos impede a propositura de nova ação entre as mesmas partes com base nos mesmos fatos, ainda que se pretenda retirar diversa consequência jurídica. Para esta teoria, ao contrário da individualização, não há diferença entre direitos absolutos e relativos, pois os fatos sempre devem ser narrados.

[108]    São aquelas “em que deduzido um direito dessa natureza, é identificada pelo próprio direito e não pelo título de aquisição, porquanto contempla potencialmente todos os possíveis títulos”. José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi no processo civil, cit., p. 120-121.

[109]    Basta a mera indicação da propriedade, sendo irrelevante se adquirida por sucessão hereditária, compra e venda ou usucapião.

[110]    Este o motivo da nomenclatura “autodeterminado”.

[111]    La domanda giudiziale ed il suo contenuto, cit., p. 185-186. O autor, a despeito de defensor da teoria da individualização, procurou estabelecer uma série de critérios para identificar as demandas.

[112]    Como observam Luigi MONTESANO e Giovanni ARIETA, Tratado di diritto processuale civile, cit., p. 176.

[113]    Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA, O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 195.

[114]    Idem, ibidem, p. 196.

[115]    Trata-se de expressão originariamente utilizada por Augusto Cerino CANOVAem seu La domanda giudiziale ed il suo contenuto, cit., p. 177-191.

[116]    Victor Fairén GUILLÉN assevera que não é necessário indicar o título quando se trata de direito real e sua necessidade quando se trata de direito a prestação (Estudios de derecho procesal, cit., p. 468-469).

[117]    Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: Cedam, 1996. p. 118. Nesse sentido, José Roberto dos Santos BEDAQUE: “Existe incerteza, ainda, sobre o quantum mínimo desses fatos e razões, necessárias à identificação da demanda. A teoria da substanciação, coordenada com o princípio da eventualidade, exige a dedução de todos os fatos históricos invocados como constitutivos do direito afirmado. A teoria da individuação exige apenas a especificação do direito substancial, tendo a causa de pedir a função de identificar a relação jurídica controvertida. As duas teorias representam o verso e reverso da medalha” (Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 34).

[118]    Tratado de derecho processual civil, cit., p. 43. Nesse sentido, José Rogério Cruz e TUCCI, Causa petendi no processo civil, cit., 2. ed., p. 122.

[119]    Importante frisar que para configurar uma nova demanda esta modificação fática deve alterar a qualificação jurídica, vale dizer, as novas alegações trazidas na posterior demanda devem conduzir a um resultado jurídico diverso ao afirmado pelo postulante na demanda anterior. Se os fatos trazidos, mesmo que diferentes não alterarem a relação jurídica, não houve – para os individualistas – modificação da demanda. Desta forma, se na primeira demanda a defesa da propriedade decorreu do argumento da aquisição onerosa de domínio e na segunda a defesa teve como causa de pedir a usucapião, mantém-se incólume a fundamentação jurídica, qual seja, a propriedade.

[120]    Ver, neste sentido o art. 459 do CPC em que a sentença é uma resposta ao pedido do autor. Em exemplo bastante elucidativo trazido por Milton Paulo de CARVALHO (Do pedido no processo civil, cit., p. 83) da obra do autor português Anselmo de CASTRO assevera que: “em demanda sobre responsabilidade civil, se o autor classificar os fatos inicialmente como de responsabilidade contratual, e no curso do feito passar a atribuir aos mesmos fatos os efeitos da responsabilidade aquiliana, terá havido mudança da causa para a teoria da individuação, mas nenhuma alteração terá ocorrido para a teoria da substanciação”.

[121]    Neste sentido, ver por todos: Enrico Tullio LIEBMAN. Limites objetivos da coisa julgada. Estudos sobre o processo civil brasileiro. Campinas: Bestbook, 2001. p. 127-130.

[122]    Este é o entendimento de Enrique VESCOVI. La modificación de la demanda, cit., p. 210-211. Interessante posicionamento possui José Ignácio Botelho de MESQUITA.  Causa petendi nas ações reivindicatórias, cit., p. 143-144. Para ele os defensores da teoria da substanciação não conseguirão defender o posicionamento de duas demandas que possuam os mesmos fatos, mas na primeira a qualificação jurídica é a reivindicação e a outra o enriquecimento ilícito. Seriam ações com resultados diferentes, mas incorreria no mesmo fato. Evidentemente que nesse caso o pedido será diferente e, portanto, alteraria um dos elementos da demanda.

[123]    Nesse sentido Giuseppe CHIOVENDA. Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 437.

[124]    Manual de derecho procesal civil, cit., p. 124.

[125]    Conforme Ricardo Barros Leonel “Já na teoria da individuação da demanda, como esta se identifica pelo conteúdo do direito deduzido, ficam absorvidos todos os fatos que servem à sustentação do direito invocado em juízo. Inviabiliza-se que, em ulterior ação, seja formulada a mesma pretensão, com amparo em fatos já existentes na época da primeira ação, ainda que não alegados. Aqui, os fatos jurídicos servem apenas para a prova do direito alegado, não para sua identificação” (Causa de pedir e pedido, cit., p. 89).

[126]    Apenas para exemplificar, se numa demanda cuja fundamentação jurídica seja a propriedade, é possível alegar, como título aquisitivo, a cessão onerosa do bem. Se a parte alegar em outra demanda o mesmo fundamento jurídico, mas argumento que adquiriu o bem por sucessão hereditária, constituir-se-á nova causa de pedir que não será abarcada pela eficácia preclusiva. Esta regra explica a teoria da substanciação, mas não a da individuação, já que ambos os fatos decorreriam da mesma fundamentação jurídica e, portanto, estaria vedada a propositura da segunda demanda.

[127]    Botelho de MESQUITA. Causa petendi nas ações reivindicatórias, cit., p. 151. Nesse sentido Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA, O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 182 ao asseverar que “a sentença que decidir a relação jurídica trazida à apreciação judicial será extensiva a todos os fatos dela emergentes, mesmo que não tenham sido alegados pelo autor, tornando improponível nova ação sobre a mesma relação de direito, ainda eu fundada em fatos não alegadas na primeira”.

[128]    José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 26.

[129]    Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Omissão judicial e embargos de declaração, cit., p. 111. O que é permitido é a requalificação jurídica e não fática. “Assim, por exemplo, não estará o Tribunal decidindo extra petita se, a partir da descrição feita pelo autor na inicial em ação baseada no Código de Defesa do Consumidor, chegar à conclusão de que determinada cláusula contratual não deva produzir efeitos não porque é abusiva (art. 51 do CDC), mas porque, ao caso concreto, deve aplicar-se a teoria da imprevisão” (idem, ibidem, p. 113).

[130]    Assim para Botelho de MESQUITA numa ação reivindicatória, a alegação de domínio deve ser feita com o título de propriedade e não pelas alegações ou a afirmação da titularidade. A mesma regra se aplica um divórcio direto litigioso bastando na causa de pedir a existência do casamento e o decurso de mais de dois anos (arts. 226, § 6º, da CF e 1.580 do CC) sem que seja necessária a invocação de qualquer culpa ou outro motivo para a ruptura da vida conjugal.

[131]    Enrico Tullio LIEBMAN, em sentido, contrário entende que os fatos não são importantes nas demandas que versem sobre direitos absolutos, somente nas que discutem direitos relativos (Manual de direito processual civil, cit.,, p. 250).

[132]    Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 2, t. I, 2010, p. 101.

[133]    Esta questão foi bem observada por Leonardo GRECO, A teoria da ação no processo civil, cit., p. 56

[134]    Cumulação de ações, cit., p 131. Nesse sentido: Artur Anselmo de CASTRO. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982.

[135]    Causa petendi nas ações reivindicatórias, cit., p. 146 e ss.

[136]    “Art. 383. O juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.”

[137]    É o entendimento de Julio Fabrini MIRABETE. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 453-454; Damásio de JESUS. Código de Processo Penal anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 256.

[138]    PROTO PISANI assevera que em qualquer caso a exposição dos fatos é obrigatória (Lezioni di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1999. p. 59).

[139]    “E como decorrência desta teoria, a sentença que decidir sobre uma determinada relação jurídica se estenderá a todos os fatos que, em seu apoio pudessem ter sido alegados pelo demandante, tornando improponível nova demanda sobre a mesma relação de direito, mesmo que fundamentada em fatos não alegados na primeira”. José Roberto dos Santos BEDAQUE. Causa petendi e o contraditório. São Paulo: RT, 2007. v. 12, p. 44 (Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil).

[140]    Até mesmo porque, nem mesmo o art. 282, III, estabelece como e em que medida a narrativa desses fatos deve ser feita e quanto é suficiente para que se tenha uma descrição fática satisfatória.

[141]    Apesar de ser adotada pela grande maioria da doutrina, esta sistematização (ver, por todos Cassio SCARPINELLA BUENO, Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, 4. ed., 2010, p. 411) está longe de estar pacificada. Nelson NERY e Rosa Andrade NERY (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 10 ed. São Paulo: RT, 2007. p. 550) entendem exatamente o contrário. Para os autores os fatos “compõe a causa de pedir próxima. É o inadimplemento, a ameaça ou a violação do direito (fatos) que caracteriza o interesse processual imediato, quer dizer, aquele que autoriza o autor a deduzir pedido em juízo. Daí por que a causa de pedir próxima, imediata, é a violação do direito que se pretende proteger em juízo, isto é, os fundamentos de fato do pedido. O direito em si, em tese e abstratamente considerado, não pode ser o fundamento imediato do pedido [...]”. Já a fundamentação jurídica “compõe a causa de pedir remota. É o que mediatamente, autoriza o pedido. O direito, o título não podem ser a causa de pedir próxima porque enquanto não ameaçados ou violados, não ensejam ao seu titular a necessidade de ingresso do juízo, ou seja, não caracterizam per se o interesse processual primário e imediato, aquele que motiva o pedido”. Existe uma terceira corrente esposada por Teresa Arruda Alvim WAMBIER que categoriza a causa de pedir e seus elementos em uma corrente intermediaria. Para a autora se está diante de um falso problema, pois tanto a causa de pedir remota como a próxima abrangem fato e direito Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Omissão judicial e embargos de declaração, cit., p. 109. Neste sentido: Vallisney de Souza OLIVEIRA. Nulidade da sentença e o princípio da congruência, cit., p. 132-133.

[142]    J. J. Calmon de PASSOS. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 141.

[143]    Interessante classificação é feita por José Maria TESHEINER ao diferenciar o fato, evento histórico e imutável e a descrição dos fatos que trata-se da versão e portanto revela apenas alguns elementos dos fatos (Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Paulo: RT, 2002. p. 42-43).

[144]    Até mesmo porque analisando assistematicamente o art. 282, III, do CPC, poderá concluir que o ordenamento brasileiro adotou uma corrente mista revelando a importância das duas teorias, já que fala em “fato e fundamentos jurídicos do pedido”. Nesse sentido: José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil, cit., p. 146.

[145]    Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 2, t. I, p. 72.

[146]    Do pedido no processo civil, cit., p. 81.

[147]    Instituições de direito processual civil, cit., v. 2, p. 127.

[148]    Araken de ASSIS, defensor da teoria da substanciação, entende que “não há dúvida de que os fatos se ostentam essenciais, irremovíveis, indispensáveis”. “Assim, a narrativa fática integra a causa petendi”. Esta opinião não deixa dúvidas ao asseverar que “a teoria que dispensa os fatos, reclamando a relação jurídica se apresenta errônea” (Cumulação de ações, cit., p. 128).

[149]    É de CHIOVENDA este entendimento ao asseverar que “a vontade da lei, conforme se viu, torna concreta, vale dizer, dá lugar a relações jurídicas, em virtude de fatos que se verificam” (Instituições de direito processual civil, cit., v. 3, p. 31).

[150]    Conforme José Rogério Cruz e TUCCI. A causa petendi no processo civil, cit., p. 162. Neste sentido, espelhando entendimento jurisprudencial maciço, o STJ em acórdão da 3ª Turma (REsp 702.739-PB, rel. Min. Nancy ANDRIGHI) estabeleceu que “Os fatos que são essenciais para configurar o objeto do processo e que constituem a causa de pedir são exclusivamente aqueles que têm o condão de delimitar a pretensão; isto é, aqueles que são carregados de efeito pelo ordenamento (jurígeno ou principal) são particularizados por determinados acontecimentos produzidos pela dinâmica social (fatos simples ou secundários), dos quais é possível extrair uma conseqüência jurídica. A prova dos fatos secundários prova indiretamente os fatos principais”.

[151]    Do pedido no processo civil, cit., p. 81.

[152]    Neste sentido, Cassio SCARPINELLA BUENO. Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 2, t. I, 3. ed., 2010, p. 101.

[153]    Arruda ALVIM. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 430.

[154]    Guilherme Freire de Barros Teixeira, O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 167. O autor exemplifica: “Em caso de adultério, por exemplo, a princípio, a pessoa com quem foi praticado o ato está inserida no conjunto dos fatos principais. Todavia, como em muitos casos a prova da ocorrência do adultério é difícil, a pessoa com quem foi praticado o ato pode ser um fato simples, como na hipótese de haver uma fotografia demonstrando o relacionamento com pessoa não identificada. O fato principal é o relacionamento extraconjugal, não importando, neste caso, a identificação da terceira pessoa, que se inclui entre os fatos secundários” (o exemplo do autor foi trazido dos debates do curso de pós-graduação da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, na disciplina O objeto litigioso do processo: a causa de pedir e o pedido).

[155]    Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit. p. 36.

[156]    O novo processo civil brasileiro, cit., p. 17.

[157]    Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 434.

[158]    Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 430.

[159]    Nesse sentido, Miguel Teixeira de SOUZA, Aspectos do novo processo civil português, RePro, v. 86, p. 174, São Paulo: RT, abr-jun, 1997.

[160]    BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa petendi e o contraditório, cit., p. 41.

[161]    Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. 3, p. 192.

[162]    Cumulação de ações, cit., p 128.

[163]    Observa Ernane Fidélis SANTOS que no processo “passam os fatos simples a ser elementos fundamentais da causa de pedir, mas não limitam a lide, de forma tal que, nos termos do art. 474, consideram-se simples alegações que deveriam ser articuladas e não o foram” (Manual de direito processual civil. Processo de conhecimento. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 430).

[164]    Além da exigência expressa na lei, para alguns autores, revela sua importância no tocante à individualização da demanda nos casos de competência, como por exemplo, fundadas em direito pessoal (CPC, art. 94) ou real (CPC, art. 95). Nesse sentido Cândido DINAMARCO (Instituições de direito processual civil, cit., p. 128).

[165]    Instituições de direito processual civil, cit., p. 128.

[166]    Derecho procesal civil, cit., p. 256.

[167]    Araken de ASSIS. Cumulação de ações, cit., p. 135 (grifos do original). De acordo com J. J. Calmon de PASSOS, de duas formas a inicial poderá incidir no vício da incompatibilidade lógica: i) o autor narrou fato não qualificado pelo direito (irrelevante para o direito, portanto); ii) o fato é jurídico, mas: a) qualificou corretamente os fatos mas atribuiu o autor conseqüências jurídicas não autorizadas ou b) qualificou incorretamente os fatos (Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 202-203).

[168]    Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, 2007, p. 366.

[169]    O novo processo civil brasileiro, cit., p. 18-19.

[170]    A causa petendi no processo civil, cit., p. 162.

[171]    Dessa forma, “o fato que o autor alega, seja no crime ou no cível, recebe da lei determinada qualificação jurídica. Por exemplo, matar alguém capitula-se como crime de homicídio (CP, art. 121) [...] Mas o que constitui a causa petendi é apenas a exposição dos fatos, não sua qualificação jurídica. Por isso é que, se a qualificação jurídica estiver errada, mas mesmo assim o pedido formulado tiver relação com os fatos narrados, o juiz não negará o provimento jurisdicional (manifestação disso é o art. 383, CPP). O direito brasileiro adota, quanto à causa de pedir, a chamada teoria da substanciação, que difere da individuação, para o qual o que conta para identificar a ação proposta é a espécie jurídica invocada (coação, crime de homicídio, etc.), não as “meras circunstâncias de fato” que o autor alega” (Antonio Carlos de Araújo CINTRA; Ada Pellegrini GRINOVER; Cândido Rangel DINAMARCO. Teoria geral do processo, cit., p. 260-261).

[172]    Duas demandas são diferentes se invocar em uma, erro e na outra coação e se identificar claramente esta condição nos fatos. Contudo, se os fatos forem idênticos, mudando apenas a roupagem jurídica, será considerado litispendência. Observa Araken de ASSIS: “Realmente, duas ações constitutivas diferem caso, numa, se invoque erro e, noutra, coação. Mas se, em ambas, os fatos descritos se revelam inteiramente coincidentes, divergindo apenas a qualificação jurídica que se lhes atribui, nada obsta a identidade das ações, à vista do art. 301, § 2º. Distingue-as, segundo a proposição, somente a roupagem jurídica, ou seja, o fundamento legal, elementos extrínseco à causa de pedir e, como visto, irrelevante” (Cumulação de ações, cit., p 131). Contudo, como se verá adiante (cap. 6) o autor gaúcho mantém posição minoritária no campo da eficácia preclusiva da coisa julgada, ao asseverar que se a parte alegou erro, mesmo que a coação decorra de novos fatos, ficaria alcançado pela eficácia preclusiva em uma futura demanda.

[173]    Junior Alexandre Moreira PINTO. A causa petendi e o contraditório, cit., p. 86.

[174]    Nesse sentido: Artur Anselmo de CASTRO, Direito processual civil declaratório, v. 3. Coimbra: Almedina, 1982, cit. p.  103.

Manuel Ortells RAMOS, estabelece que “Si los hechos son los mismos, la possibilidad de calificarlos juridicamente de varias maneiras (siempre que esto sea possible sin alterar la consecuencia jurídica pretendida), no determina otras tantas causas de pedir, no objetos procesales diferentes por este último elemento” (Derecho procesal civil, cit., p. 256). Sobre o assunto, Ovídio Araújo Baptista da SILVA, traz exemplo que, em sua ótica, seria apenas um fato, com dois direitos, ao exemplificar o caso da rescisão de parceria rural em que ocorreram danos à gleba (por erro na técnica agrícola) e danos na colheita (pelo fato de a semente ser imprópria), neste caso, trata-se de dois fatos que poderiam ser veiculados em demandas distintas. Limites objetivos da coisa julgada no direito brasileiro atual (Sentença e coisa julgada: ensaios, cit., p. 159-164).

[175]    Artur Anselmo de CASTRO. Direito processual civil declaratório. Coimbra: Almedina, 1982, v. 3. p.  104.

[176]    Assim entende Calmon de PASSOS, Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 261 “fala-se no particular em fattispecie, ou fato jurídico complexo. Se a conseqüência jurídica pretendida é diversa, ou se para a mesma conseqüência é fato novo que se invoca, não há por que se falar em identidade de causa de pedir. Por isso mesmo, se reivindico determinado imóvel, afirmando-me seu proprietário e sou vencido, nada impede que venha a pretender a sua posse sob a invocação de caber-me, em relação a ele, usufruto”.

[177]    Cumulação de ações, cit., p. 136.

[178]    Araken de ASSIS, Cumulação de ações, cit., p. 136-137.

[179]    Em sentido contrário Enrique VESCOVI, La modificación de la demanda, cit., p. 211. Entende que somente poderá haver a modificação da relação jurídica se houver erro quando da propositura da demanda. E isso porque, para o autor, a fundamentação integra a causa de pedir não podendo ser alterada livremente senão nessa hipótese.

[180]    Garantia do contraditório. In: José Rogério Cruz e TUCCI (Coord.). Garantias constitucionais. São Paulo: RT, 1999. p. 143.

[181]    José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 33.

[182]    Idem, ibidem, p. 33.

[183]    Não é pacífica a consideração que a estrutura da decisão, quando da análise do fato e do direito se dê pelo método silogístico lógico. E isso porque, esse método não responde uma série de situações, além do que, os argumentos surgem na cabeça do juiz antes mesmo da conclusão, daí o porque, parte da doutrina utiliza o que se convencionou em denominar “lógica do razoável”. Trata-se de um modo em que se desconsidera os mecanismos psicológicos que levam o magistrado a decidir, levando em conta apenas se as partes que integram a sentença formam um “todo lógico e coerente” como observa Sérgio NOJIRI (O dever de fundamentar as decisões judiciais. 2. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 133).

[184]    José Roberto dos Santos BEDAQUE, Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório, cit., p. 32.

[185]    Cândido Rangel DINAMARCO. Instituições de direito processual civil, cit., p. 362-363.

[186]    Nesse sentido, Giancarlo GIANNOZZI. La modificazione della domanda nel processo civile. Milani: Giufrè, 1958. p. 72.

[187]    Exemplo de José Carlos BARBOSA MOREIRA. O novo processo civil brasileiro, cit., p. 17.

[188]    Efetividade do processo e técnica processual, cit., p. 520.

[189]    Conforme observa Bruno Silveira de OLIVEIRA. Conexidade e efetividade processual, cit., p. 63.

[190]    Há causas em que a parte não tem a opção de buscar a solução da crise por outras vias, sendo o judiciário o único caminho adequado para a obtenção do provimento desejado. Nessas situações o interesse pela necessidade é presumido, não necessitando ao juiz verificar – no plano do direito material – se a prestação poderia ter sido cumprida de outro modo. Desta forma “na jurisdição voluntária, a serem cabíveis as condições da ação, como me parece, o interesse de agir decorreria normalmente da própria lei que subordina a validade ou eficácia de um ato da vida privada [...]” (Leonardo GRECO, A teoria da ação no processo civil, cit., p. 34-35). É o que se verifica nas ações de interdição, usucapião, separação litigiosa, falência e na esfera penal que só pode ser tutelada pelo Estado. Nesses casos, o interesse é implícito, não necessitando de sua comprovação – comprovação de existência – ao contrário dos demais casos em que o interesse deve ser provado.

[191]    La pretension de declaracion. Trad. Juan M. Semon. Buenos Aires: Ejea, 1962. p. 112-113.

[192]    Giancarlo GIANNOZZI. La modificazione della domanda nel processo civile, cit., p. 72-73

[193]    A causa de pedir no direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008, p. 107. Em sentido contrário, entendendo se tratar de fenômenos idênticos Carlos Silveira NORONHA. A causa de pedir na execução. RePro, n. 75, p. 28, São Paulo: RT, jul.-set. 1994.

[194]    Direito processual civil, cit., v. 2, p. 51.

[195]    A causa petendi e o contraditório, cit., p. 82.

[196]    O § 2º do apartado 1 do art. 1.218 dispõe da seguinte forma: “1. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”.

[197]    Instituições de direito processual civil, cit., v. 1, p. 433.

[198]    Observa o autor, em tempos remotos, entendia-se que a expressão relacionava-se a desnecessidade de prova das normas jurídicas e depois foi evoluindo para o que se entende hoje como a exclusividade de aplicação do direito ao encargo do magistrado. Da importância da dicção “iura novit curia”. RePro, n. 3, p. 169, São Paulo: RT, jul.-set. 1976.

[199]    Cumulação de ações. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 141.

[200]    No Código de Processo Civil brasileiro, observa-se a seguinte regra: “Art.337. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.

[201]    V.g., § 293 do ZPO alemão.

[202]    “Desde esse punto de vista, la manifestación más importante del aforismo iura novit curia em su vertiente de aportación de oficio del Derecho aplicable es la no vinculación del juez a las alegaciones jurídicas de las partes, debido a que se presume que el órgano jurisdicional conoce aquél” (Francisco Javier Ezquiaga GANUZAS. Iura novit curia y aplicación judicial del derecho. Vallolid: Lex Nova, 2000. p. 24).

[203]    Conforme aponta Fritz BAUR no seu magistral trabalho Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 171.

[204]    Sobre a importância do precedente judicial como fonte como fonte do direito, ver obra de José Rogério Cruz e TUCCI. Precedente judicial como fonte como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004, especialmente p. 18-26.

[205]    A posição dos tribunais no sistema jurídico, Ajuris 49, p. 149-168.

[206]    Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 102.

[207]    Conforme entendimento esposado por Humberto ÁVILA. Teoria dos princípios. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 114.

[208]    Sobre o escopo da jurisdição, é clássico o entendimento de Cândido Rangel DINAMARCO (A instrumentalidade do processo. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1991. p. 316-317) ao asseverar que “Como expressão de poder, a jurisdição tem objetivos que se relacionam com os fins do próprio Estado. É impossível definir os escopos da jurisdição (e, portanto, do sistema processual) sub specie aeternatis, sendo inexorável a relatividade social e política também nessa matéria” (grifos no original).

[209]    Poderes instrutórios do juiz. 2. ed. São Paulo: RT, 1994. p. 70.

[210]    Diritto processuale civile. 2. ed. Cedem: Padova, 2001. p. 243.

[211]    Nulidades do processo e da sentença. 4. ed. São Paulo: RT, 1998. p. 239.

[212]    “Porém, a regra iura novit curia deve ser aplicada também no que diz respeito aos fundamentos jurídicos do pedido. Embora haja exigência legal de que a petição inicial contenha a narrativa dos fatos e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja, causa de pedir remota e próxima, respectivamente, o juiz tem liberdade para utilizar fundamento jurídico não suscitado pelo autor”. Guilherme Freire de Barros TEIXEIRA. O princípio da eventualidade no processo civil, cit., p. 174.

[213]    Observa Leonardo GRECO que a aplicação da regra do juiz conhecer o direito não pode desvirtuar a vontade do autor na fixação dos limites da res in iudicium deducta. O autor exemplifica com o pedido de comodato formulado pelo autor: não poderá o magistrado nesse caso julgar com base em locação e se o pedido leva para o caminho da locação, deve a demanda ser julgada improcedente. Até mesmo para a satisfação do contraditório (A teoria da ação no processo civil, cit., p. 59).

[214]    “Não modifica a causa de pedir a mudança do dispositivo legal em que se fundamenta a pretensão” (RTFR 136/77). Ademais, “Se alegou, p. ex., nulidade da arrematação, invocando determinado texto de lei, e a argüição foi repelida, não pode ingressar com nova ação de nulidade, sob outro fundamento legal, porque ao juiz competia, na primeira ação, decidir sobre a nulidade, aplicando a lei, ainda que não invocada: “Da mihi factum dabo tidi ius”” (RT 605/46). Theotônio NEGRÃO e José Roberto F. GOUVÊIA. Código de Processo Civil. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 594-595, coment. ao art. 474 do CPC.

[215]    José Rogério Cruz e TUCCI. Causa petendi no processo civil, cit., p. 159 e ss.

[216]    p. 17.

[217]    Na correta observação de Junior Alexandre Moreira PINTO, existe “uma contraposição entre o princípio da demanda e a regra iura novit curia. Enquanto a primeira representa o monopólio da parte para a apresentação dos fatos apresentados em juízo, a segunda significa o monopólio do juiz quanto à capitulação legal desses mesmos fatos”. A causa petendi e o contraditório, cit., p. 76. Nesse sentido, PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, cit., p. 209.

[218]    Manual de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 194.

[219]    Cf. ZANZUCCHI. Nuove domande, nuove eccezioni e nuove prove in apello (art. 490-491 CPC). Milano: Soc. Ed. Libr., p. 336-337.

[220]    Fritz BAUR (Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 172-173), traz elucidativo exemplo: “O réu era empregado comercial do autor. Tirou ele uma certa soma de dinheiro da causa do autor. O autor exige o reembolso da soma, fundando-se em violação contratual. Mas declara expressamente que sua demanda não deve ser examinada do ponto-de-vista da responsabilidade delitual. Não deseja ele destruir a careira profissional do réu”.

[221]    Nesse sentido, é o preciso entendimento de Cassio SCARPINELLA BUENO no sentido de que “os novos “Códigos” com seus princípios, suas cláusulas gerais e seus conceitos vagos e indeterminados, permitindo que o magistrado em cada caso concreto – e não mais o legislador abstrata e genericamente –, o criador do direito a ser aplicado, análise, em concreto quais são os valores que devem, ou não, prevalecer” (Curso sistematizado de direito processual civil, cit., v. 1, 4. ed., 2010, p. 99 – grifos do original).

[222]    Há ainda os hard cases em que o juiz cria o direito já que não existe uma regra preexistente para regulamentar aquela situação específica. O juiz age como se legislador fosse conforme observa Ronald DWORKIN. Taking rights seriously. 7. ed.Cambridge:HarvardUniversity Press, 1999. p. 81-82.

[223]    Neste sentido Fritz BAUR. Da importância da dicção “iura novit curia”, cit., p. 172.

[224]    Nesse sentido, Fredie DIDIER. Curso de direito processual civil, cit., v. 1, 2010, p. 54. “Poder agir de ofício é poder agir sem provocação; não é o mesmo que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido” (grifos no original).

[225]    Tal qual o juiz deve agir mais ativamente consoante definição tão propalada por José Carlos BARBOSA MOREIRA, Os poderes do juiz na direção e instrução do processo. Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 45-51; José Roberto dos Santos BEDAQUE. Poderes instrutórios do juiz, cit., dando máxima vigência ao art. 130 do CPC.

[226]    Curso de direito processual civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005. v. 1, p. 42.

[227]    Do pedido no processo civil, cit., p. 83.

[228]    São conhecidos os estudos atuais no sistema brasileiro sobre a ausência de discricionariedade do juiz na aplicação do direito (regras e princípios) no caso concreto. A difícil transposição do conceito do direito administrativo para o processo decorre de uma diferente função do agente público administrador e o magistrado. A doutrina vem entendendo que essa “margem de liberdade” constitui interpretação sobre norma de conceito vago e indeterminado e não propriamente discricionariedade. Nesse sentido, ver por todos o insuperável trabalho de Teresa Arruda Alvim WAMBIER. Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória, cit., p. 175-210.

Para citações utilizar o link abaixo:

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Sobre o autor:

Renato Montans de Sá


Processo Civil I – v.22
Rodrigo Cunha e Renato Montans
conteudonet2leia-algumas-paginas (1)

Processo Civil II – v.23
Rodrigo Cunha e Renato Montans
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Processo Civil III – v.24
Rodrigo Cunha e Renato Montans
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Processo Civil IV – v.25
Rodrigo Cunha e Renato Montans
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