Renato Montans de Sá

Mestre e especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Professor de Pós-Graduação da Escola Superior de Advocacia e ATAME/DF. Professor da Rede LFG e coordenador da Pós-Graduação de Direito Processual Moderno da Universidade Anhanguera-Uniderp/Rede LFG. Advogado.

24 de agosto de 2011 17:03 - Atualizado em 26 de agosto de 2013 15:10

A efetivação processual do direito das obrigações

A TUTELA DOS DIREITOS OBRIGACIONAIS SOBRE A ÓTICA DA TÉCNICA PROCESSUAL   1) PENSANDO NO PROCESSO CIVIL DE RESULTADOS  Já foi dito em diversos estudos que o direito é um produto social. Agnes Heller ([1]), refletindo sobre o homem e sua natureza, afirma que a vida humana sobre a terra é um resultado de autodomesticação…

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A TUTELA DOS DIREITOS OBRIGACIONAIS SOBRE A ÓTICA DA TÉCNICA PROCESSUAL

 

1) PENSANDO NO PROCESSO CIVIL DE RESULTADOS 

Já foi dito em diversos estudos que o direito é um produto social. Agnes Heller ([1]), refletindo sobre o homem e sua natureza, afirma que a vida humana sobre a terra é um resultado de autodomesticação que se processou por milhões de anos durante os quais a regulação instintiva foi substituída pela regulação social. Esta regulação social da qual chamamos de direito é aquilo que o homem efetivamente produz. Portanto, podemos dizer que o homem emprega seu conhecimento caracterizando “como” as coisas se operam, emprestando-lhe sentido, significação e funcionalidade porque disso, evidentemente, necessita.

Assim sendo, cria regras que são proposições prescritivas que possibilitam compreender a funcionalidade da convivência humana. É desta forma entendemos porque o jurídico não está na conduta em si ou no fato, mas no modo como o homem compreende seu agir em sua dimensão social e a regulariza.

É ainda importante saber também que nem toda atividade do homem é de preocupação efetiva do Estado. As relações estabelecidas podem ser das mais variadas como a amizade, a religião, os negócios. Apenas quando uma dessas relações é regulada pela lei chamamos de relação jurídica.

Mas para que essas normas jurídicas (princípios e regras) alcancem força impositiva é necessário que se possa recorrer a algum mecanismo para ensejar o seu cumprimento e permitir que a sua função tenha algum valor.

Até mesmo porque, como bem sabemos que nem sempre as pessoas cumprem as suas obrigações e obedece aos imperativos decorrentes do direito. Importante frisar que a ordem jurídica não seria completa nem eficaz se não contivesse em si própria um aparelhamento destinado a obter coativamente a obediência dos seus preceitos. E é ai que entra a jurisdição com a imposição de sanções que são medidas estabelecidas por lei como conseqüência da inobservância dos imperativos jurídicos.

Sua finalidade é dupla: de um lado procura restabelecer o equilíbrio perturbado pelo comportamento ilícito da pessoa obrigada criando meios para atingir o mesmo resultado prático da obrigação negada. De outro lado, exerce função psicológica para induzir as pessoas a cumprir espontâneo das obrigações.

Estudar a forma de cumprimento (= forma de obtenção) das relações de direito material não cumpridas não é possível sem verificar, ainda que perfunctoriamente, a forma como ela se desenvolve, o campo de sua aplicação que se dá, indissociavelmente pelo estudo do processo.

O direito processual civil começou de fato a ser estudado como ciência em 1856 (do sincretismo imanentista à fase autonomista) baseado nos estudos de Windscheid e Muther sobre o direito de ação e, simultaneamente, com Oscar Von Bullow com seu aprofundado e famoso estudo sobre as exceções e o processo.

A autonomia do processo com o direito material se de um lado elevou-o ao status de ciência, não sendo mais uma ramificação do direito civil, por outro deixou adormecida à idéia para qual o processo havia sido concebido: resolver conflitos fora do processo. A ciência do processo passou a ser estudada no último século como função em si mesma e não como um instrumento apto a resolver os problemas do direito material.

Houve um distanciamento dos estudos em detrimento da função teleológica (e porque não dizer intuitiva) do processo, na medida em que a existência (do processo) está condicionada as necessidades de direito material. Não se busca o judiciário desprovido de interesse nem se pode elevar a importância do processo a patamares maiores que o próprio direito substancial não alcança.

Como conseqüência, a forma de condução do processo se mostrou em um verdadeiro antagonismo, já que sua importância era inversamente proporcional à forma de tutelar os direitos na prática. O estabelecimento rígido (e porque não dizer mitigado) dos poderes do juiz e do procedimento posto criava uma reflexão sem resposta: se a forma de estudar o processo como ciência se revelou tão aguda e importante, porque o processo na prática não é dotado de instrumentos e mecanismos (efetivos) para a tutela dos direitos materiais.

Justamente porque nossos olhos sempre se voltaram ao processo e não para o direito material, justamente o motivo, o móvel da existência (e criação) de um sistema de composição de conflitos.

Tal pensar está historicamente condicionado ao Estado Liberal Clássico que tanto propaga MARINONI ([2]) marcado pela liberdade absoluta dos cidadãos em consonância a uma rígida delimitação dos poderes do Estado em face da vida privada. O temor do absolutismo demoveu a criação de uma política estatal não intervencionista.

Esta formatação prévia do Estado revelou seus efeitos também na atuação do judiciário. Assim MONTESQUIEU, asseverava que o julgamento se circunscrevia ao “texto exato da lei” ([3]) e não foi por outro motivo que o filósofo definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei). Tal é o resultado que a sentença poderia apenas declarar o texto da lei, não podendo o juiz utilizar-se de outros subsídios que não as regras do direito posto.

Cabia ao executivo o cumprimento das sentenças para que não se criasse um juiz “opressor” ([4]), daí a separação de conhecimento e execução para que se divisasse bem os poderes do juiz e não se permitisse a reunião, num só momento, dos poderes de conhecer e executar. Até mesmo para se garantir a previsibilidade de ‘quando’ e ‘como’ a esfera patrimonial do devedor seja atingida, baseada em regras processuais muito bem divididas, concentradas em apenas um momento.

Mais à frente, pode-se verificar que o sistema do CPC Italiano de 1865, que teve inspiração do Código Napoleônico (que por sua vez também influenciava a codificação européia), foi rompido pela doutrina de Lodovico MORATARA ([5]) e depois se seguindo CALAMANDREI ([6]) e CHIOVENDA ([7]). Essa escola teve o tirocínio de desvincular o direito processual do direito material, evidenciando a natureza pública do processo. A publicização do processo teve por escopo as fortes raízes da qual exprime a vontade do Estado. Assim, a escola exegética adotada pelo CPC italiano, deu passo a uma postura dogmática, também chamada de escola sistemática.

Assim, como a ação era o ponto de partida de todo estudo da autonomia processual, as sentenças (como espelho da petição inicial como assevera Calmon de Passos) eram classificadas com base em critérios endoprocessuais, sem a preocupação efetiva de se dar alguma significação à prestação jurisdicional almejada.

Luiz Guilherme MARINONI, bem assevera que “não há dúvida de que o processo não se confunde com o direito material. Contudo, a escola sistemática, ao construir as bases da autonomia do direito processual civil, parece ter esquecido a diferença entre autonomia e indiferença (…) o que não significa que ele possa ser neutro ou indiferente às variadas situações de direito substancial”([8]).

Hoje a execução é fenômeno, mas não só, das sentenças condenatórias que surgiu, como dito, junto ao liberalismo clássico (liberdade + segurança jurídica). Todavia sabe-se que a sentença condenatória é, em si, insuficiente para tutelar o direito da parte, seja porque resolve apenas em parte a prestação jurisdicional (apenas declara) seja porque limitou os poderes do juiz ao conferir um itinerário procedimental único para o cumprimento dessas sentenças (princípio da tipicidade dos meios executivos).

Assim, na evolução natural das coisas, o processualista deixou de se preocupar exclusivamente com os conceitos e as formas para buscar mecanismos tendentes a conferir efetividade ao processo com o escopo de prestar melhor a tutela jurisdicional. Para que tal desiderato fosse possível foram e estão sendo revistas idéias (que de modo algum são erradas!) que refletiam outro momento histórico. Assim não se fala em mudança, mas adequação do processo a uma nova realidade, o processo de resultados. Mudamos. Da fase autonomista para a fase instrumentalista.

Esse é o objeto do presente estudo. Estabelecendo um corte metodológico no direito material (falando apenas do direito obrigacional), nossa preocupação, ao menos nesse singelo texto, está na forma de se ‘processualizar’ o direito das obrigações criando um processo não diferenciado, mas efetivo ao fim que se destina. A consecução de um processo que possa dar a justa tutela necessária ao direito material subjacente.

Nossa proposta é, dado o ordenamento jurídico estabelecido (regras e princípios), sistematizar as obrigações de modo que se crie um processo amalgamado, imanente, próximo do direito que se deseja tutelar. Esta é a verdadeira definição de tutela jurisdicional.

Aliás, não é diferente porque João Batista LOPES, em estudo sobre a efetividade no processo civil, amplia a concepção de efetividade não somente ao resultado do processo (concepção Chiovendiana sobre a entrega do direito a aquele que efetivamente faz jus), mas também ao “iter processualis e os instrumentos postos à disposição das partes na busca do resultado pretendido”[9].

Há de se ter nossos olhos voltados ao direito material e a partir dele, engendrar (ou como dissemos alhures, sistematizar) a forma como este direito possa ser conduzido endoprocessualmente. Não se pode permitir que as regras criadas pelo processo (dada sua centenária vida de autonomia) sejam fatos obstativos para que as novas necessidades do direito material possam ser postas em prática.

É dizer, com todas as letras e de forma direta que o sistema processual não pode se manter clausulado em um sistema fechado. Como condutor das relações de vida que necessitam de tutela, o processo deve ser aberto e flexível às mudanças engendradas pelo ordenamento.

 

 2- Direito das Obrigações

(objeto do dever) 

2.1. Introdução 

Todo direito, independentemente de sua natureza ou da qualificação jurídica que lhe empreste, está sempre ligado a uma idéia de obrigação. Washington de BARROS MONTEIRO afirmou que “as obrigações são as sombras que os direitos projetam sobre a vasta superfície do mundo” ([10]).

Desta feita assevera que não existe direito sem a respectiva obrigação e nem obrigação sem o correspondente direito. Todavia a acepção da palavra obrigação, não é tão ampla quando projetada para o estudo das obrigações propriamente ditas. Seu campo de atuação é bem mais restrito e convive com outras formas no direito ([11]).

Se pudermos dividir o direito em dois grandes blocos, poderíamos engendrar uma classificação em direitos não patrimoniais, que se referem à pessoa humana (direito à vida, a liberdade, ao nome, etc) e o dos direitos patrimoniais, que podem ser representados por um valor economicamente apreciável. Estes comportam uma subdivisão no sistema em direitos obrigacionais e reais.

No direito real o bem aferível recai sobre uma coisa, vinculando-a a seu titular conferindo-lhe o jus persequendi (direito de seqüela) o jus praeferendi (direito de preferência), podendo ser exercido contra todos (erga omnes). Portanto os direitos obrigacionais, ao contrário dos direitos reais que incidem sobre uma coisa, incidem sobre uma prestação, o sujeito passivo é determinado ou determinável (no real é indeterminado – todo aquele que vier a molestar a coisa) o obrigacional se extingue pelo cumprimento ou por outros meios previstos em lei (o real é perpétuo), os direitos obrigacionais são ilimitados, enquanto os reais têm previsão fechada em lei.

Obrigação é, portanto, o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal referente a uma prestação economicamente aferível.

São elementos constitutivos da obrigação: a) sujeitos; b) relação jurídica e c) objeto.

a) os sujeitos da obrigação devem ser determinados ou ao menos determináveis. Na doação às vezes o donatário é indeterminado assim como na promessa de recompensa ou título ao portador, todavia será determinado no momento do seu cumprimento. Já a indeterminação passiva é mais rara, mas pode ocorrer como o adquirente de imóvel hipotecado que responde pela obrigação com o devedor.

b) relação jurídica resulta de diversas fontes e sujeita o devedor à determinada prestação em favor do credor. A palavra relação veio a adaptar o equivocado emprego da palavra vinculo. A nova sistemática civil não a admite. A referência a vínculo é concessão do direito romano, mas é discutível sua função na atualidade, especialmente quando a obrigação é concebida como processo, (como movimento dinâmico que rompe a idéia de liame estático entre dois sujeitos, já que perdura no tempo) processo destinado ao seu fim que é a satisfação do crédito, pelo adimplemento ou pelos outros modos de extinção. Portanto não se fala em vínculo, mas em relação. Divide-se em débito e responsabilidade. Há, portanto um dever da pessoa obrigada (débito) e outro de responsabilidade (em caso de inadimplemento). Via de regra o sujeito passivo deve e também responde pelo cumprimento da obrigação. Entretanto não se pode confundir obrigação com responsabilidade. Conquanto via de regra, como dito, são dois fatores ligados a mesma obrigação, por vezes, podem ser desmembrados. A responsabilidade é conseqüência jurídica da contumácia obrigacional. Assim, as dívidas prescritas e as de jogo são exemplos de obrigação sem responsabilidade. Assim como existe responsabilidade sem obrigação como o fiador, por exemplo.

c) objeto da obrigação é sempre uma conduta humana (dar, fazer ou não fazer) que é o que nos importará para o estudo adiante. O verbo é o objeto imediato. Agora o que se deve dar, fazer, ou não fazer é o objeto mediato. Este deve ser licito (não contrário à moral ou aos bons costumes), possível (a impossibilidade pode ser física ou jurídica – vide o exemplo do pacta corvina), determinado ou determinável (quanto a este último admite-se contrato a respeito de safra futura cujo valor e extensão serão aferíveis na obrigação – 104, II CC) e susceptível de apreciação econômica (não pode incidir, v.g, acerca do dever de fidelidade ou direito de família).

A Fonte das obrigações é o seu elemento gerador, o fato que lhe dá origem, as razões pelas quais alguém se torna credor de outrem.

Hoje o Código Civil considera quatro fontes das obrigações: a) contratos; b) as declarações unilaterais de vontade (que se subdividem em promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa); c) os atos ilícitos, dolosos ou culposos.

Estas são obrigações que primariamente decorrem da lei como a obrigação de prestar alimentos ou a propter rem.

 2.2 Classificação das obrigações: dar, fazer ou não fazer. 

A classificação das obrigações pelo seu objeto imediato pode ser dividida em obrigações positivas (dar e fazer) ou negativas (não fazer). Nas positivas decorre de um comportamento ativo do devedor, abandonando seu natural estado de inércia e efetivamente atue em benefício do credor. Nas negativas, ao contrário, a prestação do devedor resulta numa abstenção ou um não-exercício de alguma faculdade que em tese poderia ele – o devedor – desempenhar. Esta é uma das classificações possíveis no amplo ramo dos direitos obrigacionais. Entretanto, como objeto da exposição aqui presente, há de se restringir o trabalho nas obrigações quanto às formas de prestação.

 2.2.1 Obrigação de dar 

É aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa com o fim de lhe transferir a propriedade, ceder-lhe a posse ou uso, ou mesmo restituí-la. Difere-se, portanto da de restituir porque nessa a propriedade é do credor originariamente que cedeu seu uso ou qualquer outra faculdade própria do domínio ao devedor.

O legislador brasileiro se absteve de definir a obrigação de dar (tanto o de 1916 como o de 2002), o que se considera bom por boa parte da doutrina já que as definições legislativas não raras padecem de apuro técnico além do que acarretam sérios problemas aos operadores do direito.

A obrigação de dar gera apenas um vínculo obrigacional de direito pessoal ao crédito e não de direito real. O direito real somente se configura pela tradição ou pelo registro. Uma obrigação de dar sozinha não é capaz de gerar um direito erga omnes. As obrigações se diferem pelo momento de sua constituição e desenvolvimento do direito real.

 2.2.1.1 Obrigação de dar a coisa certa

É certa a coisa quando individualizada de modo que somente ela possui as características apontadas no instrumento de negociação, sendo inconfundível com outras ainda que pertencentes do mesmo gênero.

Importante questão que se faz frisar é referente à teoria dos riscos. O ponto de partida é se verificar se a coisa se perdeu ou se deteriorou em razão de conduta culposa do devedor.

Diz o artigo 234 que se a coisa se perde antes da tradição (ou da condição suspensiva) sem culpa do devedor resolve-se à obrigação cabendo ao credor devolver o que houver sido pago (se houver). Se houver culpa, responderá o devedor pela coisa mais perdas e danos.

Quando se tratar de deterioração da coisa justamente porque não se perdeu completamente o objeto, o Código oferece outras soluções. Diz o artigo 235 que “deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu”. Ao contrário da perda, neste caso tem o credor a faculdade da escolha quanto a resolver o negócio, podendo tanto rescindir a obrigação como aceitar a prestação aceitando-a no valor que agora o bem modificado representa.

Se obrar com culpa, o CC/2002 permite que o credor exija o equivalente ou aceite a coisa deteriorada. Em ambos casos podem-se cumular com perdas e danos.

O artigo 313 do CC preconiza o princípio da identidade da coisa devida, pela qual o devedor não se desobriga com a entrega de coisa diversa da que foi pactuada ainda que mais valiosa, já que o credor não é obrigado a recebê-la. O risco é do devedor até a tradição, quando então passa ao credor.

Quando a obrigação for de restituir a chamada teoria dos riscos assume feições diferentes. Isso porque o artigo 238 preconiza que se o devedor tem o dever de restituir coisa certa e esta se perde sem sua culpa a obrigação se resolverá.

Essa distinção com a obrigação de dar tem um sentido. No “dar a coisa certa” até a tradição o bem é do devedor. Se ele perece o devedor como dono sofre prejuízo. No restituir o dono é o credor, e se se perder sem culpa do devedor, cabe ao proprietário experimentar o prejuízo.

Se o devedor se recusa em dar coisa certa há meios processuais para a obtenção da tutela.

No caso de mera restituição caberá reintegração na posse, despejo ou busca e apreensão conforme o caso. No caso de descumprimento de dar coisa certa, como o domínio ainda pertence ao devedor, cabe a execução in natura, sendo a execução específica na forma dos artigos 621 e ss. Do CPC.

 

2.2.1.2 Obrigação de dar a coisa incerta 

A obrigação prestacional deve ser determinada ou no mínimo determinável. A obrigação de dar coisa incerta também chamada de obrigação genérica é aquela cujo objeto identificado pelo seu gênero e pela sua quantidade (art. 243 CC).

Via de regra a obrigação de dar coisa incerta versa sobre bem fungível, isto é, aquele que poderá ser trocado por outro de mesmo gênero (agrupamento de coisas que apresentam caracteres comuns) e quantidade.

O momento da indicação da coisa referida apenas pelo seu gênero e pela sua quantidade é chamada de concentração do débito. E a partir daí passa a ser regrada pelas normas de dar coisa certa.

De regra cabe a escolha ao devedor se outra coisa não se estipulou no contrato. Essa regra tem razão de ser já que se o credor quisesse algo específico já teria formalizado quando da contratação. Sabedor sempre que não poderá entregar a coisa pior nem é obrigado a ofertar a melhor (art. 244). Esta escolha denota a boa-fé objetiva prevista como cláusula geral.

Não basta separar os bens, é necessário deixá-los à disposição do credor, daí o art. 245 falar em ciência do credor. É o exemplo de Ihering, o freguês num dado restaurante não poderá pagar uma garrafa de vinho da qual pediu ao garçom, que vindo trazê-la da adega caiu e a quebrou, sabendo que este vinho estava separado á sua disposição.

Se couber a escolha ao credor e este não fez cabe ao devedor consigná-la em juízo.

Na teoria dos riscos se o bem perecer antes da entrega, mesmo sem culpa do devedor, subsiste a dívida pela máxima de que o gênero nunca perece. A não ser que o bem deixe de ser fabricado ou o país que o importava deixou de manter relações negociais com o Brasil. Este é o entendimento de Gustavo Birenbaun (in Obrigações – Estudo na Perspectiva Civil-Constitucional, Renovar, 2005).

Por fim, não se confunde essa obrigação com a alternativa já que a escolha recai somente sobre uma coisa que é indicada de modo genérico no título e não sobre várias como aquela.

 2.2.2 Obrigação de fazer 

Nesta a prestação recai sobre determinada atividade humana. Há de se definir por exclusão, ou seja, o objeto da prestação é toda e qualquer atividade pessoal do devedor diversa da de dar ou entregar alguma coisa.

Importante que se diga que um dar, representa também um fazer algo (dar pertence ao gênero fazer). Pontes de Miranda assevera que se o devedor tem que dar ou entregar alguma coisa sem fazê-la previamente é obrigação de dar.  Se ele tem que confeccionar a coisa para depois entregá-la, se ele tem que praticar um ato, cujo mero corolário é a entrega, essa obrigação é de fazer. Nestes casos deve-se tentar estabelecer qual o aspecto que prepondera na prestação. Às vezes é difícil como na empreitada.

Diversamente das obrigações de dar que sempre admitem o adimplemento por terceiros, nas obrigações de fazer não raras vezes apenas o devedor pode honrar com a obrigação.

Trata-se dessa forma de obrigações infungíveis (intuitu personae) que pode ser material (determinado cantor fazer uma apresentação) ou jurídica (exclusividade de um profissional que somente ele poderá prestá-la).

No segundo caso, todavia, há a possibilidade de tutela especifica como ocorre com o artigo 639 (atual 466) da qual o juiz emite a vontade da parte.

A diferenciação das obrigações fungíveis ou infungíveis é de extrema relevância para o inadimplemento culposo por parte do devedor. E isso porque, nas últimas, não podendo aquele devedor cumprir a obrigação, resolve-se em perdas e danos (art. 247 CC), já que ninguém poderá ser compelido a prestar fato contra sua vontade, do secular princípio da intangibilidade da vontade humana.

Entretanto o artigo 247 não tomou conhecimento o importante progresso que a disciplina do descumprimento das obrigações de fazer vem experimentando nos últimos tempos, especialmente com as novas reformas do Código de Processo Civil.

E isso porque as perdas e danos nunca foram e nunca serão a forma mais satisfatória de cumprimento da obrigação, por isso mesmo que ela só poderá ser usada em último caso, assim é o entendimento do artigo 461, §1º do CPC.

É por isso que os estudos atuais de processo analisam a insuficiência da via reparatória em muitas modalidades das obrigações de dar, fazer e não-fazer, especialmente com os novos pilares constitucionais. É assim o entendimento do professor Luis Guilherme Marinoni:

“A preferência pela tutela ressarcitória parte de um pressuposto absolutamente inverídico que é a existência de um ordenamento jurídico neutro em relação as variadas situações subjetivas. E essa preferência repousa no dogma romanístico de que a tutela da reparação do dano seria a única tutela existente contra o ilícito; o dano, ao invés de ser impedido, deveria ser reparado, uma vez configurado” ([12])

Percebe-se, portanto que o artigo 247 nasceu retrógrado, já que totalmente em desconformidade com a nova tônica da efetividade das tutelas, ao admitir simplesmente a resolução em perdas e danos. Evidente que as obrigações ai mencionadas referem-se as infungíveis, pois as fungíveis gozam de tratamento distinto aplicando-se o artigo 249: “se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível”.

Pela teoria dos riscos nesse caso de prestação, de acordo com o artigo 248 do CC, se a obrigação se tornar impossível sem culpa do devedor responde ele pela obrigação. Caso contrário, responde por perdas e danos.

Importante que se diga, consoante se verá abaixo (item 4.1.2), a obrigação de reparar o dano é obrigação de fazer. O dano não faz com que a pessoa tenha o efetivo direito ao patrimônio do devedor, mas sim o poder de obrigá-lo à reparação.

 2.2.3 Obrigação de não fazer. 

Nesta modalidade obrigacional a prestação do devedor apresenta um conteúdo negativo.

Consiste basicamente em abster-se da prática de algum ato. Ou seja, impede que o devedor pratique um ato que, não fosse a obrigação por ele contraída, poderia legitimamente praticar.

Esta, assim como a de fazer, interfere na liberdade individual da pessoa, por isso não se pode criar uma obrigação de conteúdo genérico e por prazo indeterminado.

Uma peculiaridade de sua espécie é que quase sempre uma vez descumprida não é mais possível ao credor perseguir o adimplemento ao devedor (imagine-se alguém havia se comprometido a não participar de um concurso e o fez) porquanto restará irremediável.

Portanto as obrigações de não fazer podem ser dividas em instantâneas e permanentes. Estas podem ter seu descumprimento desfeito, pois perduram ao longo do tempo (muro construído sem autorização). Entretanto aquelas não, pois não se retorna o status quo de quem se comprometeu a não passar a final do campeonato e o fez. Resolve-se em perdas e danos.

Justamente por isso o artigo 390 do CC diz que “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato que se devia abster”. Não há incidência de mora. A prevenção contra possível inadimplemento nas obrigações negativas deve ser mais enérgica do que as demais com os instrumentos do artigo 461 para se obter o equivalente.

O artigo 250 determina a extinção das obrigações de não fazer se, sem culpa do devedor, este praticou o ato a cuja abstenção se obrigara (exemplo clássico é o vizinho que se obrigou a não construir o muro e o Poder Publico determinou que este o fizesse).

Nos casos de descumprimento culposo o credor pode exigir que o devedor o desfaça sob pena do credor ou terceiro desfazer as expensas do devedor mais perdas e danos (251 CC).

Importante que se vejam as modalidades de tutela existentes no sistema para que se possa sistematizar a processualização dos direitos obrigacionais.

 

3 – Modalidades de Tutela – tentativa de sistematização

 3.1. Nota introdutória

 Consoante se verá ao final, filiaremos ao posicionamento que as tutelas mandamental e executiva, nada mais são que formas diferentes de se prestar à tutela condenatória. Para dar fomento as nossas conclusões estabeleceremos premissas. Primeiro estudando cada uma delas  para depois, em duas conclusões estabelecer, ou pelo menos tentar estabelecer, uma sistematização, com base no que já foi escrito e com fontes dadas pelo sistema.

 3.2 Tutela Declaratória 

A sentença declaratória ‘apenas’ declara a existência ou inexistência de uma relação jurídica ou o modo de ser de uma relação. O objetivo dessa sentença é eliminar uma situação de incerteza que paira sobre determinada relação jurídica e é fonte de dúvidas, incertezas e insegurança. Esta será a tutela outorgada ao autor e acobertada pela coisa julgada material.

Em todas as sentenças, mesmo as com pedido constitutivo ou condenatório, o juiz declara quem tem razão. Desta forma toda sentença declara algo, isso já se sabe. A diferença é que nas sentenças com outras tutelas, o juiz não apenas declara, pois há a preponderância de outros efeitos (assim como a famosa classificação de Pontes de Miranda em seu Tratado das Ações).

A sentença declaratória não impõe nenhuma obrigação às partes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa àquela relação que embora já existisse, não era reconhecida. É por isso que sua eficácia é ‘ex tunc’, já que seus efeitos retroagem à data do início da relação jurídica cuja existência foi discutida.

Assim, numa ação de investigação de paternidade, a sentença declaratória positiva irá constatar que o pai sempre foi pai desde a concepção do filho, mas apenas agora não há mais dúvidas acerca do vínculo de filiação.

O artigo 4º do CPC preconiza que o interesse do autor pode limitar-se à declaração: i) da existência ou inexistência da relação jurídica e ii) da autenticidade ou falsidade de documento.

Vê-se, pois que a sentença declaratória tem âmbito limitado pela própria lei.

Afirma-se que ela possui caráter preventivo, pois não pode obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma prestação. Assim, não terá capacidade de impedir alguém de praticar um ilícito (somente as inibitórias têm essa função).

 3.2.1 A nova sentença de reconhecimento da existência da obrigação (art. 475, N, I) é declaratória? (art. 4º par. Único, CPC).

Foi suscitada uma dúvida na doutrina acerca do artigo 475, N que enumera o rol dos títulos executivos judiciais. Assim no inciso I dispõe que é título executivo “a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”.

O vocábulo reconhecer denota lexicamente o termo declarar. Assim, dada a classificação das tutelas e o específico efeito que cada uma produz no mundo jurídico, poderia se dizer hoje que a sentença declaratória (= que reconhece a obrigação) ensejaria posterior fase de execução? Ou a pergunta ao inverso: a sentença que reconhece a obrigação e desencadeia os atos executivos em outra fase, tem natureza declaratória?

É primeiro de tudo importante deixar bem claro que a sentença condenatória continua existindo no sistema. Seja porque a alteração da nomenclatura não tem aptidão para mudar a substancia das coisas, seja porque a lei menciona no artigo 475, J que se determine à expedição de mandado caso o devedor condenado não o efetue.

A lei na verdade ampliou o espectro de abrangência do vocábulo condenação para qualquer situação que se der reconhecimento a uma obrigação exigível, portanto que tenha eficácia executiva. Inclusive as declaratórias.

Assim já existia na consignação em pagamento, oferta de alimentos, desapropriação judicial entre outras. Estas são típicas sentenças declaratórias que geram decisões com força para desencadear execução.

No entendimento de Fredie DIDIER “se uma decisão judicial reconhece a existência de um direito a prestação já exercitável (definição completa da norma jurídica individualizada), em nada ela se distingue de uma sentença condenatória, em que isso também acontece” ([13]).

Neste mesmo sentido Teori Albino ZAVASCKI, assevera que “se a norma jurídica individualizada está definida de modo completo, por sentença, não há razão alguma lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente” ([14]).

Para que se possa responder a questão é necessário definir obrigação. Consoante dissemos, obrigação é a relação jurídica da qual uma pessoa pode exigir da outra determinada prestação, vinculando a última ao dever de prestar.

O mesmo não ocorre com as sentenças meramente declaratórias, mesmo aquelas autorizadas por lei ajuizadas após o evento lesão (art. 4º, § único, CPC). E isso porque, não será objeto de cognição o inadimplemento, mas somente a declaração da existência ou inexistência da relação jurídica com vistas a erradicar a incerteza. Aqui não se requer adimplemento, apenas declaração. A função jurisdicional se esgota com a declaração emitida.

Os incisos do caput já dão os contornos do litígio na medida em que limitam o pedido/decisão à declaração. Assim, é incompatível a sentença meramente declaratória com execução.

Como assevera bem Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA ([15]), “o demandado deve ter apenas uma posição passiva (respeitar o preceito) e não um ativa (prestar)”.

Esta diferenciação é importante até mesmo para afastar qualquer resquício acerca da prescritibilidade das sentenças que reconhecem a obrigação de pagar. E isso porque em considerando como declaratórias apenas, forçosamente e por uma questão de coerência lógica assumiria-se a posição de que as sentenças de reconhecimento seriam imprescritíveis, o que seria pensar um absurdo ([16]).

Assim, podemos concluir que a declaração prevista no artigo 4º é diferente do reconhecimento do artigo 475, N. Uma apenas declara a existência ou não de uma relação jurídica. A outra declara a existência de inadimplemento.([17])

 3.3 Tutela Constitutiva 

Como se disse toda sentença declara alguma coisa. Assim, as sentenças constitutivas além de declarar formam, modificam ou extinguem uma relação jurídica.

Assim como as sentenças declaratórias, as sentenças constitutivas bastam por si para atender ao direito substancial afirmado. Não se forma título executivo, e não prescinde de atos posteriores para que o direito material seja efetivamente realizado.

Duas situações podem ensejar o seu ajuizamento: i) a existência de um litígio a respeito de relação jurídica que uma das partes quer constituir ou desfazer sem o consentimento da outra ou ii) a exigência legal de ingresso no Judiciário para que determinada relação jurídica possa ser modificada, mesmo com o consenso dos envolvidos. No primeiro caso a constituição é voluntária no segundo é necessária (como exemplo a separação consensual).

O que caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior. Por isso a eficácia dessas sentenças é ex nunc e não produzem seus efeitos para antes da sentença transitada em julgado (ex. divórcio). A exceção a essa regra é a anulação de negócio jurídico (182 CC), que retroage à data de formalização do negócio.

É típica sentença que se relaciona aos direitos potestativos, que efetiva-se no mundo jurídico das normas e não dos fatos. Dá-se pelo verbo e não pelo ato concreto, material.

 3.4 Tutela Condenatória 

Sentenças condenatórias são as sentenças que não se limitam apenas a declarar a existência do direito em favor do autor, mas concedem a ele a possibilidade de valer-se da sanção executiva tornando realidade concreta àquilo que lhe foi concedido. Portanto, forma-se com ela um título executivo judicial.

São sentenças do ponto de vista prático, portadoras de alto grau de ineficácia, pois são insuficientes para tutelar efetivamente o direito do credor. E isso porque, se não houver o cumprimento espontâneo do devedor, dará ensejo a que o credor promova um processo de execução (ou ao menos, conforme a nova lei, novo procedimento ou nova fase), requerendo que o Estado pratique atos materiais a fim de converter o patrimônio do devedor em renda ao credor.

As sentenças condenatórias têm eficácia ex tunc, pois seus efeitos retroagem à data da propositura da demanda. Como regra, elas só produzem efeitos a partir do trânsito em julgado salvo se o recurso contra ela interposto não for dotado de eficácia suspensiva.

A sentença prepara a execução. Ela é só a causa, não o efeito. Como dito, ela é a mais ineficiente de todas as tutelas jurisdicionais. Se o grau de eficácia de uma tutela se mede pelos efeitos concretos em que está apta a produzir a sentença condenatória produz pouquíssimos efeitos para fora do processo ([18]).

 3.5 Tutela Mandamental

Os primeiros escritos sobre ação mandamental começaram na Alemanha com Georg Kuttner e posteriormente pelo também alemão Goldschmidt. Ambos classificavam a ação mandamental como ação autônoma ao lado das declaratórias, constitutivas e condenatórias ([19]).

O raciocínio dos juristas alemães era inverso em relação à nossa concepção de tutela mandamental. Não definiam as tutelas mandamentais pelos meios de obtenção do provimento, mas nas limitações que o ordenamento oferecia para o cumprimento das decisões. Ademais, limitavam a qualificar as ações mandamentais tomando por premissa sempre a existência do Estado no pólo passivo da demanda. O que hoje, à luz do artigo 461 perdeu todo o significado (exceção feita ao mandado de segurança).

Pontes de MIRANDA ([20]) foi o primeiro no Brasil a desenvolver um estudo mais aprofundado sobre as tutelas mandamentais, com base no seu famoso estudo do Tratado das Ações de atribuir às sentenças cargas de eficácia. Propugnou (dentre outros pontos) a inexistência de uma sentença pura, mas sempre com a eficácia preponderante (e que levaria o nome da sentença) com as demais em eficácias ‘menores’.

Resume seu pensamento na estatalidade do provimento. “Na sentença mandamental o juiz não constitui; manda” ([21]). A teoria do eminente processualista alagoano foi ratificada por Ovídio BATISTA ([22]) que, aos ensinamentos de Pontes acrescentou a auto-executoriedade, como característica marcante das tutelas mandamentais. Assim, após a sentença, as atividades se dariam na mesma relação processual.

BATISTA, liga as tutelas mandamentais às obrigações legais (assim como relaciona as executivas lato sensu aos direitos reais). Importante frisar, na ótica do citado autor, que as demais obrigações ficavam afetas as sentenças condenatórias, deixando as obrigações legais (rectius; deveres jurídicos) decorrentes de outros ramos do direito que não os das obrigações.

Sérgio MURITIBA, em monografia sobre o tema e analisando os estudos empreendidos por Pontes de Miranda e Ovídio Baptista entende que a estatalidade “é mais uma justificativa política para a existência da técnica mandamental do que propriamente um dos elementos que a configuram” ([23]). Assim, “todo e qualquer tipo de provimento jurisdicional, simplesmente por decorrer do exercício de uma atividade jurisdicional, é imperativo, não sendo possível auferirmos, por esse critério, uma hierarquia entre eles” ([24]).

Eduardo TALAMINI ([25]) assevera que não é a imposição imperativa que caracteriza a tutela mandamental, mas a função técnico-processual à disposição da parte para utilizar-se dos meios de coerção necessários. Assim “é pela forma como se consegue alcançar o resultado esperado”. MARINONI visualiza a situação sob outro prisma – o processual – ao asseverar que “o que define a sentença mandamental é a possibilidade de se requerer sob pena de multa”( [26]). Marinoni expressamente desqualifica a tentativa de se enquadrar as sentenças mandamentais como sub-espécies das condenatórias.

Entende que uma sentença não é mandamental porque manda ou ordena mediante mandado, já que “a mandamentalidade não está na ordem, ou no mandado, mas na ordem conjugada à força que se empresa à sentença, admitindo-se o uso de medidas de coerção para forçar o devedor a adimplir” (Tutela Inibitória… p. 356).

Neste sentido arremata Eduardo TALAMINI ([27]) para quem “o que confere força executiva ao provimento mandamental não é a medida processual de coerção que eventualmente o acompanhe, mas a previsão de que seu descumprimento caracterizará afronta à autoridade (…)”. Qualifica-se ordem não pelo seu conteúdo em si, mas pela conseqüência de sua violação, até mesmo porque todo descumprimento é afronta ao Poder Judiciário.

É assim que se pode divisar a sentença condenatória, pois nela o descumprimento não acarreta a aplicação de crime de desobediência já que a técnica empregada nestes tipos de medida dispensa o emprego de outras medidas de coerção que não os da sub-rogação.

Assim podemos identificar dois elementos na ação mandamental: 1) coercitividade, vale dizer, sem que haja a imposição de uma obrigação, tornar-se-ia inócua a tutela mandamental, 2) sincretismo, pois não há a necessidade de instauração de dois processos (conhecimento e execução, na medida em que a sentença mandamental, por conter em si o comando e a determinação dos meios de coerção, não prescinde da propositura de processo executivo, já que a hipótese de conduta (F) gera sempre um conseqüente (C) em caráter impositivo).

Neste sentido difere das sentenças executivas já que neste caso, o conteúdo substancial nada mais é do que uma sub-rogação. No caso da mandamental, o cumprimento depende da vontade do obrigado e os ‘meios’ adequados são os meios para criar este estímulo na vontade do réu.

É de se verificar que os meios utilizados para se aplicar a técnica mandamental relacionam as prestações de natureza infungível ([28]) (a utilidade que ele proporciona está condicionada à participação do réu).

Por sentença mandamental, portanto, deve-se entender a técnica que pretende extrair do devedor o cumprimento voluntário. Dirige-se diretamente contra a pessoa do obrigado aguardando dele o acatamento e o cumprimento de uma ordem sob pena de responder pelas conseqüências desse descumprimento.

A tutela mandamental busca fundamentalmente eliminar quaisquer alternativas mais compensatórias para o devedor do que o próprio cumprimento da obrigação. Atua mais no âmbito psicológico do devedor do que nos fatos propriamente dito, já que se espera dele o resultado ajustado no plano do direito material.

José Roberto dos Santos BEDAQUE entende que “sentença mandamental é aquela em que, em razão do seu objeto, o processo de execução ou a prática de atos de sub-rogação não são necessários (….)” já que “caracteriza-se pelo fato de a execução limitar-se ao cumprimento do mandado judicial, visto que impossível o inadimplemento”. Assim, “a diferença [que caracteriza a sentença mandamental] está, portanto, não na natureza da crise, mas na forma de efetivar o comando emergente da sentença”( [29])

Importante frisar que ao contrário da mandamental que tem a aptidão de compelir o réu ao cumprimento com medidas de estimulo, a sentença condenatória parte do pressuposto de que o juiz não pode interferir na esfera jurídica do individuo e assim ordená-lo a cumprir a sentença (até mesmo pela idéia do direito liberal clássico que à época da concepção dessas sentenças todas as tutelas de direito que não cumpridas convertiam-se em pecúnia).

Por fim, é de se asseverar que nada impede (pela ausência de tipicidade dos meios executivos, somada a necessidade de integral proteção ao direito material), que o magistrado utilize-se de duas tutelas diferenciadas para obter o resultado desejado. Assim, se a técnica mandamental não criar o efeito desejado, nada impede que se busque por meio da tutela executiva o cumprimento da obrigação (evidentemente nos casos em que este tipo de técnica tiver espaço).

Em muitos casos sendo a executiva lato sensu técnica mais dispendiosa e demorada (v.g oficio para Policia requerendo força policial, utilização de máquinas para impedir infração e tudo isso tem um custo), poderá se requerer a tutela mandamental quando o autor evidentemente, não possuir verba necessária para a adiantar os custos do serviço, ou quando o tempo empregado para realizar o fazer fático puder tornar inócuo o provimento.

É claro, e por vezes revela-se sobremodo complicado divisar a tênue linha entre condenar a mandar. Assim, existe ordem do juiz para o escrivão do Registro Civil averbar divórcio ou interdição, mas nem por isso constituem sentenças mandamentais.

Importante que se entenda que a especificidade dessa tutela está na vontade do legislador, assim como o fez com as sentenças condenatórias e monitórias.

 3.6 Tutela Executiva 

Boa parte da doutrina clássica não aceita a autonomia das sentenças executivas, hospedando-a na rubrica das condenatórias ([30]).

Como dito, Pontes de MIRANDA desenvolveu interessantíssimo trabalho acerca da classificação das sentenças e sua carga de eficácia da qual não haveria sentenças puras, mas preponderantes, todas com pesos diferentes de 1 a 5. Sérgio Muritiba ([31]) condensou com precisão as principais idéias do autor: “(a) o núcleo da eficácia executiva lato sensu reside na transferência de coisa, da esfera patrimonial do réu para a do autor; (b) a mencionada coisa deve lá estar de forma ilegítima, contra direito; (c) esta coisa pode ser garantida tanto por um direito real quanto por um direito pessoal; (d) a eficácia executiva (força) se dá de maneira imediata, sempre por meio da própria sentença do processo de conhecimento, de modo que pode haver atividade executiva sem a necessidade de título executivo judicial ou extrajudicial; (e) por fim, por razões didáticas e coerentemente com sua concepção, as ações executivas lato sensu devem ser colocadas no âmbito do processo de conhecimento”.

Ovídio BAPTISTA DA SILVA ([32]) seguindo os passos do autor alagoano, propagou a autonomia das sentenças executivas, e teceu severas críticas a dicotomia cognição e execução, no sentido de que o sistema, por deixar confinada toda atividade jurisdicional executiva para uma fase específica, limitou a execução somente por créditos.

Dessa forma, as sentenças executivas dariam supedâneo aos direitos reais enquanto as de direito obrigacional ficariam reservadas as sentenças condenatórias. Esta diferenciação, forte nos aspectos históricos (actio romana), somente poderá ser possível se explicado os conceitos de ação e de direito material.

Entende que somente o direito real condiciona a parte passiva estar sujeita a perda da coisa. Entretanto não explica o caso da ação executiva de despejo contra o inquilino pelo locador não proprietário.

Talvez a grande diferença das tutelas executivas (e que se verá tal diferença não é suficiente para proclamar a sua autonomia) em relação às demais – máxime a condenatória – refere-se aos meios executórios e o momento de sua aplicação.

As sentenças executivas são de natureza condenatória, mas prescindem de uma fase de execução que lhes sobrevenha para que seu comando seja cumprido. Pois as condenatórias exortam o devedor a cumprir, a executiva já efetiva a tutela.

A sentença executiva parte da premissa que ela, por si só, altera a denominada linha discriminativa das esferas jurídicas o que não ocorre com a execução que precisa de outra medida para que se possa cruzar essa linha.

A sentença executiva é técnica sub-rogatória que se realiza independente da vontade do devedor, mas que não atua mediante expropriação de bens (predicativo das execuções por quantia certa como a penhora, avaliação e alienação). Ao contrário da condenatória, esta não se dirige ao devedor da obrigação, mas concretiza-se independente de sua vontade. Por ser, como dito, técnica sub-rogatória típica neste ponto – e basicamente neste ponto – se afina com a tradicional tutela condenatória.

Por ser exceção à regra ao sistema bifásico, necessitam de previsão legal no ordenamento jurídico (v.g, possessórias e o despejo).

Aqui, portanto manifestam-se as execuções diretas, já que o magistrado diretamente toma a providência que o devedor deveria ter tomado. Há uma substituição de conduta. Importante frisar que a sub-rogação daqui é menos intensa que a do processo de execução típico, na medida que basta o patrimônio – qualquer um – do devedor para que se possa cumprir a obrigação nas condenatórias, o que não ocorre com as executivas.

A técnica executiva tem seu campo de incidência nas obrigações de fazer de natureza fungível.

 3.7. Como harmonizar os conceitos de tutela condenatória, executiva e mandamental

 3.7.1 Uma primeira análise: tutelas executivas e mandamentais 

Sabe-se que a tutela jurisdicional executiva pode se operar tanto por meio de outra fase de um processo já instaurado (condenatórias) como no corpo da mesma (ação executiva ou mandamental). Tal separação foi possível na medida em que as reformas que foram engendradas a partir de 1994, máxime pelo artigo 461 (este por sinal com forte influência no artigo 84 do CDC) e 273, oportunizaram a quebra da barreira conhecimento e execução, ou relativização da dicotomia, como entende Kazuo WATANABE ([33]). Criaram-se então os meios de efetivação pelas tutelas executiva e mandamental.

Essa força executiva própria inerente a essas tutelas tem como característica a atuação oficiosa do magistrado dentro do mesmo processo cognitivo. Evidente que a forma de cumprimento dessas sentenças (como serão vistas abaixo) diferem do cumprimento das sentenças condenatórias de pagamento. E isso porque a despeito de se ter propalado o sincretismo das sentenças que condenam ao pagamento, não se seguiu, em absoluto, as modificações empreendidas pelo artigo 461 e posteriormente pelo artigo 461-A. No cumprimento de sentença criada pela Lei federal 11.232/05, é necessário que a sentença seja executada (independente do nome que se dê a esse cumprimento), é necessário petição inicial (independente do nome que se dê a esse requerimento) e é necessário, por fim, que se instaure numa outra fase procedimental (independente do nome que se dê a essa etapa).

Há, todavia, de acordo com a obrigação inadimplida uma forma diferente de cumprimento da tutela. Assim, VIA DE REGRA, o cumprimento por sub-rogação, penhora, avaliação, etc, é afeta a obrigação por quantia. A entrega de coisa certa e incerta é forma de cumprimento por tutela executiva lato sensu (coerção direta) e nas obrigações de fazer ou não fazer (máxime as infungíveis) o meio adequado é a técnica mandamental (coerção indireta). Todos os meios de cumprimento decorrem, todavia do mesmo fato gerador: inadimplemento. 

3.7.2 Uma segunda análise: tutelas condenatórias, executivas e mandamentais. Classificação das sentenças condenatórias?

Consoante ressaltado alhures, as sentenças executivas e mandamentais revelaram maior interesse dos estudiosos de processo com o advento do artigo 84 da L. 8.038/90 (tutela coletiva) e do seu correlato genérico do artigo 461 (tutela individual).

Como forma de resolver os problemas normativos do cumprimento das tutelas foi-se necessário nominar os modelos de implementação prática das obrigações de fazer e não fazer e de entrega de coisa, sem se utilizar da expressão ‘processo de execução’.

A partir daí sobreveio uma enorme disparidade na doutrina acerca da classificação (e tentativa de enquadramento) das sentenças condenatórias, executivas e mandamentais. Para alguns autores, tratam de espécies do mesmo gênero, para outros uma sub-espécie do conceito condenação ou ainda simplesmente condenação.

BARBOSA MOREIRA entende que a doutrina tenta medir com a mesma régua coisas diferentes. Criaram um sistema heterogêneo para tentar classificar as sentenças ora pelos efeitos ora pelo conteúdo. Assevera que o sistema classificatório padece de lógica pois deveria seguir um tratamento uniforme[34]

Uma coisa ninguém discorda. As tutelas mandamental e executiva não dependem de processo de execução já que operam ex intervallo diretamente no processo de conhecimento. Não necessitam de uma nova citação, não instauram uma nova relação jurídica e por isso mesmo sua efetivação é continua. Já a condenação necessita de uma nova fase.

Nestas situações – executivas e mandamentais – o juiz expedirá oficio para que a parte cumpra e em não fazendo criará condições concretas de efetivação daquilo que foi determinado. Desta forma o artigo 461 e seus §§ 4º a 6º se amoldam muito melhor as eficácias executiva e mandamental do que as técnicas condenatórias puras.

É de se indagar quais os critérios utilizados para a classificação quinária que introduziu à classificação clássica duas outras modalidades. Qual o elemento introduzido pelo legislador apto a proceder esta transformação?

De acordo com o professor Cassio SCARPINELLA BUENO, a classificação nada mais é do que uma forma de aproximação estudo e sistematização de um objeto ([35]). Mas nesse caso, será que se pode colocar dentro do mesmo critério de classificação as sentenças acima mencionadas?

BEDAQUE ([36]) entende que a exagerada relevância que o problema das espécies de sentença vem adquirindo não é compatível com os efeitos práticos proporcionados pela discussão, qualquer que seja o entendimento adotado. A mudança da classificação ternária para quinária não contribui para aumentar a efetividade da tutela jurisdicional.

Pelo direito material, é possível classificar três situações diversas: a incerteza sobre a existência de uma relação jurídica, a presença de requisitos para a modificação de uma relação jurídica ou o inadimplemento de uma obrigação de dar, fazer ou não fazer.

Portanto, a relação entre as modalidades de tutela e a situação substancial trazida à apreciação é útil à compreensão da classificação ternária, tornando desnecessária a criação de novas categorias de tutela.

A condenação decorre de uma atividade lógica exercida pelo juiz de subsunção dos fatos à norma regulando a regra do caso concreto. Assim, exaurida a atividade cognitiva com o acertamento do direito, é preciso dotar a atividade de eficácia prática para que não permaneça no plano do dever-ser. Desta feita, como o cumprimento da regra depende da vontade do destinatário a condenação limita-se a deixar a oportunidade para realização prática. O tipo de medida a ser adotada coercitivamente na esfera do executado depende do tipo de obrigação não cumprida.

Mas a causa é sempre a mesma: inadimplemento, por isso independente da classificação que se dê, a sentença é condenatória.

Não se confunda condenação com sanção. Nem sempre haverá sanção nas condenações levadas a efeito. Basta verificar a condenação em sentença de custas e honorários. Tal cominação decorre de simples sucumbência e não de conduta antijurídica ou mesmo abusiva da parte.

Se as tutelas são classificadas pela finalidade (declaratória, constitutiva ou condenatória) e as técnicas executiva e mandamental são apenas variantes (= meios) para obter a tutela desejada, não podem ser elas novas sentenças, mas meios diferentes de se cumprir a sentença condenatória de acordo com a obrigação inadimplida.

Assim, nas tutelas tendentes a afastar a crise de adimplemento surge a necessidade de praticar atos posteriores a fase cognitiva para tornar concreto o comando emergente da decisão. Assim, se houver necessidade de instauração de uma nova fase a sentença é simplesmente condenatória. Se a efetivação se der no próprio processo de conhecimento que originou o acertamento do direito, diz-se ser executiva ou mandamental.

Assim já entendeu em obra recente José Roberto dos Santos BEDAQUE para quem “as denominadas ‘sentenças executivas’ ou ‘mandamentais’ representam mera variação da forma como serão praticados os atos destinados à realização concreta do conteúdo do ato cognitivo: no mesmo processo ou mediante medidas de coerção (…) daí não ser nada conclusiva a afirmação de que a sentença executiva visa dotar o ato judicial de maior dose de efetividade, o que faltaria a sentença condenatória” ([37]). Portanto entende em conclusão o professor do Largo São Francisco, que a única diferença reside (e que não altera em absoluto a classificação das sentenças) na técnica adotada para a prática desses atos: no mesmo processo ou em processo distinto ou como diz “ao modo por meio do qual serão produzidas alterações no mundo empírico” ([38]).

Querer estabelecer diferenças a partir do sincretismo (confusão ampliada a partir do advento da L.11.232/05) não se entremostra suficiente. Pense nas sentenças puras. As sentenças condenatórias ‘puras’ não necessitam de ulterior processo de execução para tornar efetiva a tutela pleiteada. Basta pensar na sentença condenatória de inadimplemento contratual que condene o réu a perda do sinal. Não obstante se tratar de uma sentença condenatória, não haverá nenhum ato de agressão ao patrimônio do réu, pois o numerário já está na posse do autor.

Assim como a sentença de obrigação de prestar declaração de vontade (atual artigo 466 do CPC), já que a sentença que condenar o réu a emitir a declaração é suficiente para substituir a vontade, sendo desnecessária ulterior execução (a despeito de entendimentos diversos no sentido de se tratar de sentença constitutiva ([39])).

Assim também é a sentença que condena a pagar alimentos cuja prestação é descontada da folha de pagamento.

Este raciocínio condenação e execução em módulos estanques e momentos históricos distintos esteve arraigado no nosso sistema até a primeira reforma de 1994 (que trouxe a tutela antecipada e a tutela especifica do artigo 461) da qual após a condenação sobrevinha um processo de execução.

BEDAQUE ainda assevera que “esta variação estrutural está relacionada à forma adotada pelo sistema para produzir as alterações no plano material, para dotar de eficácia prática o comando jurídico da sentença condenatória. A existência de múltiplas técnicas, destinadas a transformar em realidade concreta aquilo que até então se encontra no plano da cognição, não influi, todavia, na substância do fenômeno. Qualquer que seja o meio de realização de seus efeitos, a sentença continuará sendo condenatória, pois destinada a afastar o inadimplemento de uma obrigação. Há diversidade apenas quanto à forma de obtenção coercitiva da prestação devida” ([40]).

Nesta esteira, é lapidar os ensinamentos de Cassio Scarpinella BUENO: “o que ocorre nesta ações do art. 461 e, mais recentemente, do art. 461-A é nada mais e nada menos do que autorizar o juiz, em um mesmo processo, sem solução de continuidade, a declarar a existência de direitos – o grau de certeza dessa declaração é outro problema, indiferente para o desenvolvimento desse ensaio – e realizar concretamente esta declaração desde pronto, independentemente de como esta realização concreta vai se dar” ([41])

Assim, podemos concluir que a diferença reside não na condenação (já que toda sentença que decorre um cumprimento por inadimplemento é condenatória), mas a forma de efetivação da SENTENÇA CONDENATÓRIA. Assim, os mecanismos que vão tornar a realidade da condenação concreta (e permitam-me usar uma terminologia do prof. Bedaque), “retirando-a do plano cognitivo” não apresenta característica bastante para simplesmente distingui-la da condenatória. Sua única especificidade reside no sincretismo da eliminação do binômio condenação-execução.

Em resumo: a natureza da obrigação é que influi na forma de cumprimento da sentença condenatória. Não se criaram novas sentenças, mas formas diferentes de se efetivar a mesma coisa (de acordo, repise-se, com a natureza da obrigação).

Mas para isso, é de se entender quais critérios devem ser levados em conta para destacar uma sentença e se esses critérios têm aptidão de conferir autonomia a essas sentenças (ou forma de cumprimento delas).

4– TUTELA INIBITÓRIA, TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO E TUTELA RESSARCITÓRIA.

4.1 Introdução

Consoante ressaltamos, para que os direitos obrigacionais possam ser cumpridos na pratica o Estado cria mecanismos para eliminar o status inativo do réu e determinar, com ou sem o consórcio de sua vontade o cumprimento da obrigação tal qual houvesse sido efetivada de forma espontânea ou, ao menos, a sua reparação na forma pecuniária.

Para tanto o Estado deve estar municiado com um plus em relação à mera imposição de conduta ao devedor. Do contrário, de nada adiantaria o Estado, pois as obrigações remanesceriam apenas no plano do dever-ser. Para fins desta operacionalização, a grande diferença entre o particular (a qual é vedada, na maioria dos casos, a autotutela) e o Poder Público, está na aplicação de comandos sancionatórios a fim de se realizar no mundo empírico a tutela jurisdicional desejada.

Sanção é medida estabelecida pelo ordenamento com o objetivo de reforçar a observância de suas normas ou remediar os efeitos da sua inobservância ([42]). É importante frisar que (para os fins que este trabalho comporta) a sanção tem dois aspectos práticos: o primeiro é que não necessariamente opera como ato posterior a norma inobservada, podendo ser sanção preventiva. O segundo é que, a despeito do que possa parecer, nem sempre a sanção é aplicada pela prática de ato contrário a direito, podendo ser uma sanção premial, como é o caso da isenção de custas acaso haja cumprimento voluntário do mandado na monitória. Falaremos do modo de agir da sanção dentro de alguns casos em que se necessita da tutela jurisdicional obrigacional.

 4.1.1 Tutela Inibitória 

Dada as premissas fixadas no tocante às obrigações que necessitam de tutela (ao menos pelo corte metodológico por nós aqui proposto) e das formas de se visualizar os efeitos da tutela, compete agora falar, ainda que perfunctoriamente, sobre algumas técnicas processuais tendentes a conferir resultado ao processo de maneira mais efetiva e mais próxima da realidade.

É importante que se saiba que toda relação jurídica de direito material existente conta com um sistema de proteção (rectius, tutela) representada por medidas previstas no ordenamento para garantir, dessa forma, a observância do dever jurídico ou mesmo remediar os efeitos causadores da sua violação.

Logo, diante de certas circunstâncias autorizadoras pelo ordenamento, o sistema jurídico encontra-se municiado de técnicas e medidas tendentes a impedir ou evitar a violação a uma regra jurídica. E sobre esse particular falaremos especialmente da tutela inibitória.

A ação inibitória reflete o novo sistema e novo perfil do Estado em relação ao direto material violado. A estrutura do CPC de 1973 com todo momento histórico à época de sua concepção remontava uma linha de princípio de equivalência valorativa entre os bens jurídicos susceptíveis de tutela.

Desta forma, o sistema sempre prestigiou o sistema sub-rogatório, com técnicas tendentes a tornar toda obrigação específica em “equivalente pecuniário”. Este tipo de concepção prestigiava apenas as obrigações pecuniárias, cuja técnica se efetiva (sempre foi e ainda é) por meio de apreensão patrimonial de bens do devedor para pagamento ao credor da obrigação devida. As obrigações de natureza especifica, representada pela entrega de coisa, um fazer ou um não fazer, eram carentes de adequação pelo sistema na medida em que o não cumprimento volitivo do devedor acarretava na conseqüência da resolução obrigacional em ‘perdas e danos’.

Esta forma de ver o cumprimento das tutelas refletia o sistema liberal que compunha a forma de pensar da sociedade que preconizava a intangibilidade da vontade humana, como reflexo da liberdade dos indivíduos para o cumprimento dos seus deveres.

Diante dessa situação houve a necessidade de se criar uma ação de conhecimento preventiva. Caso não fosse possível, todos os direitos sujeitos à norma e os direitos fundamentais não teriam nenhuma significação prática, já que poderiam ser violados a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.

Assim, a ação preventiva é conseqüência lógica e cronológica da qual o direito material tanto almeja. Esta regra, a despeito de se achar uma novidade no sistema ou mesmo uma construção exegética, nada mais é do que interpretar (ler e reler) com a atenção necessária a regra da qual “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário a lesão ou ameaça a direito” (CF. art. 5º, XXXV). Assim, não basta ao juiz apenas interpretar as normas processuais, mas retirar delas – as normas – os instrumentos processuais necessários para viabilizar a concessão da tutela.

A ação inibitória tem também fundamento substancial na medida em que a lei material permite ao credor exigir o cumprimento específico da obrigação de entre de coisa, fazer ou não fazer. 

Assim, “tendo-se em vista o direito ao cumprimento específico da prestação devida, estabelece-se, como seu consectário, o direito material de inibição do ato antijurídico, o direito substancial de prevenção, consistente na possibilidade de se resguardar um bem jurídico diante da ameaça de sua violação”[43].

Assim a ação inibitória, ação de conhecimento que é ([44]), se volta contra a possibilidade do ilícito[45]. Importante que se diga que é exatamente contra o ilícito que se volta a tutela inibitória e não contra o dano. A pensar desta forma (de se imaginar que a tutela inibitória se volta contra o dano), teríamos que convir que antes do dano nada haveria no processo, pois este seria o fato gerador para buscar a providência jurisdicional. Há algum tempo atrás, o ilícito civil outrora praticado não se revestia de potencialidade para receber proteção judicial. Faltaria ao autor interesse no pedido, a despeito do ato ilícito consumado, pois necessitaria da prova do dano.

O dano é uma conseqüência (eventual) do ato ilícito, mas não uma relação causa-e-efeito. Assim, se o titular de uma marca comercial ingressar com uma ação com o intuito de impedir que alguém a use indevidamente (inibir), a ratio petendi versará sobre o ato contrário ao direito, independente se causará dano ou não a veiculação indevida.

Joaquim Felipe SPADONI, entende que com a nova redação do artigo 186 dada pelo CC de 2002 “deixou de ser adequado afirmar-se que a ação inibitória é voltada contra o ato ilícito”[46], preferindo a terminologia ato antijurídico.

Endoprocessualmente a matéria ganha novo relevo na medida em que se torna desnecessário alegar o dano (e, por conseqüência) e produzir prova sobre ele. Assim o campo de cognição do magistrado fica circunscrito a ser o ato ilícito ou não.

Todavia, não se descarta a hipótese que em alguns casos exista a identidade cronológica entre o ato contrário ao direito e o dano. Nas hipóteses em que o ilícito e o dano ocorrerem no mesmo momento histórico, o fator dano será objeto de consideração pelo juízo quando da apreciação do ato inquinado ilegal.

Existem três formas no sistema de atuação da tutela inibitória: a primeira para proibir a prática do ilícito, a segunda para inibir a sua repetição e a terceira para inibir a sua continuação.

Evidentemente que a primeira hipótese é, sem sombra de dúvidas a mais difícil de ser provada. E isso porque provar a existência de um eventual e potencial ilícito é muito mais difícil do que obstar a produção ou evitar a repetição de um ilícito já ocorrido (como nas duas outras hipóteses).

Assim entende MARINONI ao asseverar que “enquanto duas delas – a que visa inibir a repetição e a que objetiva inibir a continuação – ao se voltarem para o futuro, e assim para a probabilidade da repetição ou da continuação, podem considerar o passado, ou seja, o ilícito já ocorrido, a outra não pode enxergar ilícito nenhum no passado, mas apenas atentar para eventuais fatos que constituem indícios de que o ilícito será praticado”([47]). Portanto o que se distingue nelas é exatamente “o que nelas deve ser provado” ([48]).

É importante frisar que no tocante ao ilícito reiterado (sua repetição), parte-se da premissa que exista um intervalo entre o ilícito praticado e o ilícito que está por vir. Todavia não só a reiteração do ilícito é objeto de interesse da tutela inibitória. É possível também uma ação para arredar a eficácia ilícita continuada. No primeiro caso está a verificar a prática de uma nova ação que [em decorrência disso] gera um novo ilícito. No segundo caso não há uma nova ação, mas os efeitos daquela ação anteriormente praticada (e ilícita) gera (rectius, perdura) seus efeitos no tempo.

A ação inibitória só tem incidência sob a ação ilícita continuada, pois somente se atinge àquilo que está por vir. Aquilo que já foi realizado e perdura no tempo (ação de efeitos prolongados) carece de interesse a ação inibitória. Repise-se, apenas se inibe aquilo que pode ser praticado. Caso contrário restará apenas a possibilidade de requerer a remoção do ilícito já praticado (v.g despejo de lixo tóxico em local proibido).

Assim, podemos divisar bem a aplicação das tutelas de acordo com o direito material que se visa proteger: a ação inibitória é cabível quando se teme a continuação da atividade ilícita, já a ação de remoção de ilícito – que se verá adiante – tem aplicabilidade para o ilícito de eficácia continuada.

Evidente que neste novo contexto de se pensar as tutelas preventivas (que antes eram afetas somente no direito penal), a fim de dar vigência a sua efetividade, deve revestir a norma de impositividade para se determinar proibições ou imposições de conduta. Isso quer dizer que o ilícito praticado pode ser tanto comissivo como omissivo, já que a sua função é evitar o ilícito.

Assim “se o direito material exige um não-fazer, nada impede que o juiz ordene um fazer para que o direito seja efetivamente tutelado. Assim, por exemplo, se alguém está proibido de perturbar a vizinhança, nada obsta que o juiz, em vez de ordenar a paralisação da atividade, imponha a instalação de determinado equipamento. Nesse caso, partindo da premissa de que não há regra de direito material que obrigue a instalação do equipamento, a impossibilidade do fazer decorre do poder conferido ao juiz pela legislação processual (art. 84, CDC e 461, CPC)”([49]).

Tal é a questão de suma importância para se entender efetivamente a diferença entre ilícito e dano.

4.1.2 Tutela inibitória executiva e mandamental 

dada a premissa da norma ser dotada de impositividade, de regra a tutela inibitória é sempre mandamental, ou seja, há o emprego de multa para coibir a prática do ato ilícito.

Todavia nada impede que em determinados casos se utilize a técnica executiva para evitar a prática ou mesmo a repetição/continuação do ilícito. Assim pode-se designar um oficial de justiça para impedir que alguém entre em determinado local para exercer atividade que é exclusiva de outrem ([50]), ou mesmo a nomeação de administrador provisório para atuar na administração da sociedade e impedir um ato ilícito a ser praticado por um dos sócios.

Esta atividade – a executiva – prescinde da vontade do demandado. O problema é que a coerção direta para os casos de atos que podem [potencialmente] ser praticados é ainda mais difícil a prova. Pois a coerção indireta nada mais é do que uma cláusula condicional que apenas terá eficácia se e quando houver o descumprimento pelo destinatário da ordem. Assim, não se revela arbitrária a medida judicial pelo simples fato que ela produzirá efeitos somente quando da ação ou omissão.

Agora se revela preocupante deferir uma medida que desencadeie atos operacionais agressivos ao patrimônio, sem que a parte tenha sequer praticado o ato inquinado ilegal.

Eduardo TALAMINI classifica os mecanismos sancionatórios nos de sujeitação, quando não há a vontade do obrigado (=meios sub-rogatórios) e os de indução, desde que o objeto seja tangível, sem a influencia do obrigado. Estas últimas pode ser positivas (incentivo fiscal, v.g) ou negativas (multa, prisão, v.g)[51]

Mas não se pode apenas pensar em insuficiência probatória ou argumentativa, e sim em situações em que exista a incompleta impossibilidade de dar vigência à regra da tutela inibitória mandamental. Basta pensar no caso do demandado que, à evidência não possui bens. A multa seria inócua e insubsistente para coagir o réu a não praticar o ato. Assim é a expressão contida no §5º do artigo 461 “medidas necessárias”. Dada a impossibilidade da técnica mandamental utiliza-se a inibitória executiva a fim de salvaguardar incólume o bem jurídico susceptível de violação.

 4.2 Tutela de remoção do ilícito 

Ao contrário da ação inibitória que destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção, dirige-se a remover os efeitos do ilícito que já ocorreu.

A ação inibitória voltada a impedir a repetição do ilícito tem a finalidade de evitar a ocorrência de outra atividade ilícita. Assim como a atividade voltada a inibir a continuação do ilícito tem a finalidade de inibir a continuação do ‘agir ilícito’. Desta forma a ação inibitória somente tem cabimento para evitar “o prosseguimento de um agir ou de uma atividade”([52]) e não quando o ato já estiver sido praticado e estando presentes apenas os seus efeitos.

Esta dificuldade dogmática em se estabelecer a ação de remoção de ilícito em relação à inibitória, decorre muito da (também) dificuldade em se divisar o dano e o ilícito. Pois quem trabalha com a junção indissociável desses dois fenômenos, por certo entende que a única medida cabível contra o ilícito é a ação de reparação de danos. Entretanto o ato contrário a direito já cria fato gerador (rectius, interesse) em se buscar a tutela devida no judiciário, independentemente da ocorrência de dano ou não[53].

Luiz Guilherme MARINONI, assevera que a ação de remoção do ilícito, “não se dirige contra um agir continuado, mas sim contra uma ação que se exauriu enquanto agir, mas cujos efeitos ainda se propagam no tempo assim, apenas quando o ilícito se prolonga no tempo deixando em aberto a possibilidade de danos é que há interesse de agir em sua remoção. Nesse caso, fala-se em ilícito de eficácia continuada”([54]). Desta forma quando o dano tem correspondência cronológica com o ilícito, a tutela ressarcitória é o suficiente. Todavia quando o dano ainda é uma expectativa, não há o que se ressarcir, visto que o nosso direito veda a tutela em condição suspensiva.

A eficácia da tutela de remoção de ilícito é dupla: repressiva ao ato contrário ao direito e preventiva ao eventual dano, já que a supressão do ilícito elimina a fonte de dano.

Dai sua diferença com a ação ressarcitória que visa corrigir o estrago já ocasionado, seja de forma específica seja mesmo (e até) pelo ressarcimento monetário.

Assim, dadas as premissas estabelecidas, podemos fixar alguns pontos convergentes entre a tutela inibitória e a de remoção de ilícito:

(i) ambas não visam (não tem como pressuposto) o dano, ou nas palavras de MARINONI, o elemento subjetivo (culpa ou dolo) é relacionado à imputação ressarcitória. Não que seja proibido argumentar o dano na causa de pedir (é até recomendável por força retórica), mas ele não será objeto de preocupação pelo magistrado, pois se a norma erige uma regra de conduta justamente para evitar que o seu descumprimento não gere danos, exigir a prova do dano é criar uma impossibilidade física uma vez que não se pode demonstrar a existência de um fato jurídico que ainda não ocorreu ou que esteja na [eventual] expectativa. A obrigatoriedade de discorrer sobre o dano seria o mesmo que retirar da norma a eficácia que o legislador lhe empregou, pois condiciona a violação ao dano, independente do descumprimento.

Pense-se na venda de medicamentos proibidos por lei. Se não houvessem ações voltadas a impor a vontade da norma, o comerciante poderia discutir sempre judicialmente a inocorrência de danos, fazendo como cláusula morta a norma posta em vigor.

 (ii) ambas apenas podem ser utilizadas na presença de regras de proibição ou observância

As normas, da qual figuram como espécie as regras e os princípios devem prever a proibição da conduta. MARINONI ([55]) entende que não necessariamente uma regra (rectius, texto de lei) precise prever a vedação da conduta. Assim, um direito fundamental poderá ser avocado (meio ambiente, por exemplo) para evidenciar a sua ilicitude. É o caso do artigo 10 do CDC que proíbe ao fornecedor colocar no mercado produto que apresentar alto grau de periculosidade ou nocividade. À ausência de pressupostos específicos do que vem a ser nocivo ou periculoso, competirá ao consumidor invocar a norma principiológica a seu favor e cabe ao magistrado circunscrever a ilicitude, pois contrária ao direito. Isso está ligado à característica do produto e não com a probabilidade de gerar danos.

(iii) A prova. Aqui reside um ponto de divergência. A prova na remoção de ilícito é mais fácil, na medida em que já ocorreu o ilícito. Assim o fato ocorrido (indício), pode gerar, por meio de raciocínio dedutivo, (presunção) nova prática. Na inibitória, é necessário provar a probabilidade de ilícito.

(iv) possibilidade de tutela antecipada. Tanto o artigo 461 como o artigo 84 do CDC prevêem a possibilidade de concessão de tutela antecipada nas obrigações específicas. Trata-se de demonstrar na inibitória a probabilidade e na remoção o ilícito causado. Assim, o periculum in mora ou ‘justificado receio’ é (na inibitória) que o ilícito possa ser causado no curso do processo e (na remoção) que o ilícito já tenha sido praticado.

Não se fala em dano irreparável ou de difícil reparação na medida em que não é contra o dano que se demonstra a juridicidade da pretensão.

4.3 – a processualização das tutelas inibitória e de remoção (um preâmbulo ao capítulo seguinte).

 Os direitos materiais carecedores de tutela são diversos. Assim, não se pode criar um itinerário único para resolver todas as situações postas pelos jurisdicionandos ao Estado, se a função do judiciário é de fato prestar uma tutela efetiva. Assim, a lei não pode se antecipar aos fatos, pois (i) fatalmente tornar-se-á insuficiente dada a multiplicidade de situações e diversidades de tutelas que podem ser levadas ao seu crivo, não podendo criar um ou (alguns) modelos padrão; (ii) um itinerário já escrito, faz com que o juiz deva seguir a regra mas não necessariamente tome a medida mais adequada.

Assim é que se tornou imperioso conferir maiores poderes ao magistrado para que possa, dado o caso concreto (e todas as especificidades daí decorrentes) traçar as técnicas que julgue mais adequadas e que se amoldem de maneira mais escorreita ao caso concreto.

Estes poderes decorrem muito mais de uma impossibilidade da lei em prever todas as situações concretas (bem como as alterações sociais que, por certo, modificam-se muito mais rápido que a aptidão do legislador em editar regras) do que simplesmente conferir poderes ao magistrado sem nenhum critério.

Importante asseverar, consoante frisamos que a técnica adequada para a remoção do ilícito ou a inibitória é, via de regra, a técnica mandamental. Pois só tem razão condenar alguém na medida em que haja no patrimônio do devedor o bem que se persegue. Não há o porquê condenar alguém a remover algo (que seria inócuo) na medida em que a sentença que declara a ilicitude autoriza a remoção independente de um agir do réu.

A quebra da dualidade modular (conhecimento-execução) acarreta também na relativização da tipicidade das formas executivas, pois se a previsão anterior estava hospedada no CPC de forma rígida (621/631 para execução de entrega e 632/645 para obrigações de fazer e não fazer) a quebra da dicotomia criando os módulos aglutinados num só momento (o que vem sendo chamado de sincretismo processual) evidentemente deve dar instrumentos ao juiz para o efetivo ‘cumprir’ da sentença (tal qual seria num processo autônomo) na medida em que a efetivação se dará no próprio processo em que se deu o acertamento do direito.

A amplitude e generalização dos poderes do juiz também ocasionou uma certa relativização no princípio da adstrição da sentença ao pedido (arts. 128 e 460, do CPC), na medida em que se permite que o juiz possa conceder a tutela solicitada ou o resultado prático equivalente, o que vale dizer conceder algo em substituição àquilo originariamente requerido, desde que efetivo e proporcional.

Ainda nesses casos é possível a fungibilidade das tutelas nos mesmo moldes que àquela aplicada entre os interditos possessórios. Assim se alguém ingressa com a tutela inibitória e no curso do processo o ilícito ocorreu, poderá o juiz converter o pedido para remoção, dada a alteração superveniente ocasionada (inibitória para não vender um produto que foi, depois de ajuizada a demanda posto á venda).

 4.3.1 controle do judiciário

A tentativa de se prestar melhor a tutela efetiva vem demovendo esforços se passa necessariamente na ampliação dos poderes judiciais. Para tanto, conferiu liberdade ao magistrado para fazer cumprir a tutela jurisdicional da melhor forma. Assim, a lei não é mais (somente) a base para o cumprimento. Conforme (está e será) demonstrado durante todo este texto, o juiz poderá não ficar adstrito ao itinerário determinado da lei. Tem poderes para estabelecer mecanismos (mesmo aqueles não encontradiços no artigo 461§5º) para prestar a melhor tutela jurisdicional.  Isso não quer dizer que o juiz não sofrerá nenhum tipo de controle. Em abstrato não mas sim diante do caso concreto. E isso porque a tipicidade dos atos executivos e a congruência da decisão ao pedido, deixaram de ser regras de valor insuperável para dar passo a efetividade das técnicas do processo.

Evidente que esta linha de raciocínio a ser tomada pelo juiz deve ser verificada, como bem assevera Luiz Guilherme MARINONI ([56]) sobre três critérios: a adequação (a tutela deve ser apta a proporcionar a tutela do direito), a necessidade (a medida deve causar a menor restrição possível no réu, ou em outras palavras, deve-se usar, dentre os instrumentos adequados a tutela do direito, o de menor potencialidade a alterar a esfera de direitos do réu) e a proporcionalidade (que decorre de uma junção dos dois primeiros, ou seja demonstrar que a tutela foi adequada e necessária e houve justificação para o emprego dela).

4.4 – tutela ressarcitória na forma específica e pelo equivalente

4.4.1 Lineamentos

Conforme verificamos, o dano é elemento eventual quando da prática do ato contrário ao direito. Assim, objetivando atacar o ato ilícito é adequada a tutela de remoção. Todavia, se o ato ilícito produziu o dano, é necessária a utilização da tutela ressarcitória tendo em vista que o prejuízo fático já restou consumado.

Ao contrário da inibitória ou da remoção de ilícito, a tutela ressarcitória tem como pressuposto a culpa (ação ou omissão) para que fique caracterizada a responsabilidade pela ocorrência do dano.

O dano poderá ser ressarcido de forma específica (ressarcimento pelo equivalente) ou em dinheiro. É sobre ambas que iremos falar.

Evidente que na práxis forense, sempre se tem como primeira idéia de ressarcimento o restabelecimento pecuniário pela parte que sofreu o prejuízo. Mesmo nos casos de danos extrapatrimoniais. Esta confusão não poderá ser feita, tampouco exercer uma regra de causa-e-efeito. O dano poderá ter conteúdo patrimonial ou não. E sua reparação poderá ser em dinheiro ou e forma específica.

O referido autor assevera que a tutela ressarcitória na forma específica sempre foi admitida no direito material, mas lhe faltavam técnicas de processo para implementá-las (o que foi acrescido pelos artigos 461, 461-A e 84 do CDC).

O lesado sempre poderá optar pelo ressarcimento na forma de tutela específica ao equivalente pecuniário salvo nos casos de onerosidade excessiva, pois a tutela adequada ao dano é aquela que proporciona a efetiva reparação. Aliás esta é a regra do artigo 461§1º quando alude que a obrigação “somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente” e esta regra não se aplica somente às obrigações contratuais, já que sua aplicabilidade é mais ampla.

Portanto, a principal diferença entre o ressarcimento na forma específica e o ressarcimento em pecúnia reside que neste último, tem por desiderato conferir valor ao lesado equivalente a diminuição patrimonial percebida ou mesmo valor para a reparação do dano. Na forma específica, confere-se ao lesado situação idêntica (ao mesmo essa é a finalidade) àquela caso não houvesse ocorrido o dano.

Assim o é o replantio de árvores cortadas. Se não for possível, não restará outra possibilidade que não o ressarcimento em dinheiro. A lesão a honra por impresso jornalístico também poderá ser reparado com a sua devida retificação ou desagravo. Caso não se consiga atingir a todas as pessoas que tomaram conhecimento do fato, a tutela ressarcitória poderá ser concedida, ou mesmo implementada junto com a retificação, como um plus, justamente para se dar a efetiva e adequada reparação.

Eduardo TALAMINI[57] estabelece outro critério distinguindo a tutela ressarcitória (pecuniária ou na forma específica, tal qual asseverado acima) da tutela restituitória em sentido lato. Assim, as restituitórias tinha por finalidade obter o resultado mais próximo possível caso a norma houvesse sido respeitada. Tem por finalidade atacar a própria agressão (v.g desfazer um muro, aplicação de isolamento acústico em determinada casa noturna). Já a tutela ressarcitória ocorre quando deixa de ser possível (ou interessante ao titular de dado direito) a consecução do resultado igual ao do adimplemento.

Desta forma se requer resultado equivalente ou compensador seja por dinheiro, seja na pratica de atos ou entrega de bens. Difere-se o ressarcimento na forma específica da restituitória tendo em vista que este atinge a própria situação (=transgressão) e aquele os danos decorrentes dessa transgressão (v.g desagravo em público decorrente de ofensa indevida).

Todavia, sempre compete ao lesado optar pela forma de ressarcimento que melhor lhe aprouver, seja o dano patrimonial ou não. É importante estabelecer esta premissa justamente porque o ressarcimento do dano patrimonial pode ocorrer onerosidade excessiva como se verá abaixo, o que não ocorre com a outra forma de ressarcimento justamente porque não há elementos quantitativos para se inferir o prejuízo.

Outra questão importante asseverar (e que havíamos esboçado linhas atrás), é que nada impede sejam cumuladas dentro do mesmo pórtico procedimental as tutelas ressarcitórias na forma específica e as tutelas pelo equivalente. Não propriamente uma cumulação em si, mas um complemento de uma técnica a outra de molde a permitir a efetiva reparação sempre que apenas uma delas for insuficiente para a adequação do efetivo ressarcimento.

Assim, como o ressarcimento pela forma específica não visa o mero restabelecimento da situação, mas exato restabelecimento da situação acaso não tivesse ocorrido o ilícito. Em não sendo isso possível, poder-se-á cumular o pedido com o ressarcimento financeiro para que se obtenha a satisfação integral do dano.

 

4.4.2 o princípio da onerosidade excessiva e a compensatio lucri cum damno.

 

Tanto o código civil italiano (artigo 2058) como o alemão (§251, ABS.2) prevêem que se a reparação in natura causar onerosidade excessiva, o ressarcimento deverá ocorrer pelo equivalente pecuniário. Em verdade esta regra não necessita estar hospedada no ordenamento, na medida que, consoante bem observa, mais uma vez Luiz Guilherme MARINONI ([58]) “não é racional o comportamento que exige o ressarcimento na forma específica quando seu custo não justifica tal opção”.

Assim, como bem observa o autor paranaense, o custo de reparação de um carro com bastante uso poderá ser mais dispendioso que a aquisição de um novo de mesma marca.

Se de um lado pode ocorrer a desvantagem para o réu, por outra, poderá ocorrer vantagem pecuniária ao lesado. É a chamada compensatio lucri cum damno.

Desta forma se um pequeno dano à lataria for necessária a pintura de todo o carro que, evidentemente dará valor maior o bem, poderá a parte argüir o pagamento apenas daquilo que seja devido.

É possível requerer uso de multa (= técnica mandamental) para forçar o devedor a cumprir a obrigação de reparação na forma específica. Uma porque muitas vezes a reparação não poderá ser realizada pelo lesado (como a veiculação da retificação no jornal, e.g), outra porque a multa poderá fazer com que o ofensor ‘estimulado’ possa cumprir a reparação de forma especifica sendo esta de forma mais ágil e barata. Assim, não se aplica a multa apenas para casos de obrigações infungíveis ou mesmo onde a sub-rogação não tenha alcance.

O próprio artigo 287, ao referir-se a “entregar coisa” já revela que se aplica multa [também] para as obrigações infungíveis.

 

 5 – ESPCIFICAMENTE OS ARTIGOS 461 e 461-A DO CPC. 

Disciplinam, respectivamente os artigos 461 e 461-A do CPC;

Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º – A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º – A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (Art. 287).

§ 3º – Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º – O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º – Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do art. 461.

O artigo 461 foi introduzido no sistema com fortes influências no artigo 84 do CDC que introduziu no nosso sistema a denominada tutela específica. É especifica porque se parte do pressuposto que o Estado deve obrar para obter, pelo seu provimento, a maior coincidência possível entre aquilo que se pede e o bem da vida dado no processo caso tivesse sido ela resolvida no plano do direito material.

Sua existência tem razão de ser na medida em que se mostra, aos olhos da nova ótica processual, que o sistema, como dito, deve proporcionar a tutela mais coincidente possível (resultado prático), com o pedido formulado. Assim, é indispensável se dotar de medidas especiais de tutela para que se possa dar completude a esses tipos de obrigações (deveres).

Essas medidas podem, até mesmo, ser preventivas (consoante expusemos no capitulo 4) com o intuito de evitar o dano decorrente do ato contrário a direito.

A lei fala não só em tutela específica, mas também em resultado prático equivalente ao do adimplemento.Parte da doutrina entende que só se segue essa regra quando for impossível a tutela específica e o juiz, ipso facto, poderá dar algo semelhante àquilo que foi pedido. Com observância ao princípio da efetividade, trata-se de uma exceção à regra do princípio da congruência (CPC, art. 128 e 460), pois permite-se ao magistrado conceder medidas alheias àquelas formuladas pelo autor na inicial.

Outra parte da doutrina entende, contudo, que esta regra se aplica na forma de obtenção da tutela. Já que não é dado ao juiz buscar qualquer resultado que lhe pareça adequado pena de ferir o princípio da adstrição (2, 262, 128, 460 do CPC). Logo essa regra se relaciona muito mais às medidas para obtenção (pedido imediato) do que ao próprio bem da vida (pedido mediato) que guarda referibilidade com a esfera de disposição do autor.

Por um posicionamento ou por outro, ambas são espécies do gênero tutela específica (em sentido lato) que se contrapõe às tutelas genéricas (perdas e danos) prevista no artigo 461 §1º, CPC, que são reparatórias ou ressarcitórias cuja satisfação se dá pelo equivalente em dinheiro daquilo que não foi cumprido.

Parcela da doutrina entende ser possível o portador do título judicial ou extrajudicial renunciar a ele para valer-se da ação de conhecimento do artigo 461 inclusive com a possibilidade de antecipação de tutela. E isso porque esse modelo tem maior aptidão de produzir os seus efeitos, mais ainda porque o título executivo é mais que prova verossímil para a obtenção de liminar ex do artigo 461§3º. Fundamenta no artigo 644 que remete a forma de cumprimento das sentenças de fazer e não fazer ao art. 461 ([59]).

Perdas e danos – O §1º do artigo 461 estabelece que a obrigação específica pode ser convertida em perdas e danos se:

a) o autor requerer

b) for impossível a obtenção da tutela específica ou o resultado prático correspondente.

A Lei estabelece uma série de praticas materiais que o Estado tem a sua disposição para obter o direito in natura postulado pelo autor. Contudo nem sempre isso é possível. Apesar de preferencialmente o desejo do requerente se concentre na obrigação postulada, podem ocorrer circunstâncias objetivas e subjetivas que inviabilizem o cumprimento tal como postulado autorizando a conversão em perdas e danos.

É importante verificar as situações:

6.1. Requerimento do autor (conversão subjetiva). De regra a previsão abstrata do legislador em conceder o próprio direito (e não seu correspondente em dinheiro) coincide com a vontade do autor ao postular em juízo a tutela específica. Contudo, independentemente das circunstâncias, poderá o credor requer a conversão em perdas e danos. Ao contrário do sistema anterior (ainda arraigado no novo Código Civil[60]) o CPC criou um verdadeiro “direito subjetivo do credor à conversão em perdas e danos”. Constitui uma faculdade processual que prescinde o motivo.

Para a correta interpretação da norma, há, contudo, que se enfrentarem alguns pontos importantes sobre esse requerimento:

i) é possível formular o pedido de conversão, mesmo que a tutela específica ainda seja realizável? Apesar de conspirar contra a própria essência da norma, entendemos que seja possível. E isso por que, criou-se um direito potestativo em requerer a conversão em perdas e danos. Os motivos são diversos (demora na prestação jurisdicional, a tutela específica não se tornou mais interessantes para o autor, etc.), mas ao mesmo tempo, irrelevantes. Trata-se de novação objetiva unilateral[61]

ii) o pedido de conversão subsiste mesmo diante de direito indisponível? Não há dúvida de que vige na execução o princípio da disponibilidade (CPC, art. 569) conforme explicitado no capítulo sobre os princípios. Contudo, quando se tratar de direito indisponível, sua esfera de liberdade fica tolhida na medida em o ordenamento cria um sistema protetivo a esta modalidade de direito que deve ser prestada na forma específica salvo se tornar impossível a prestação, quando então haverá conversão para pecúnia.

iii) como resolver a questão da conversão subjetiva à luz da interpretação extensiva do artigo 313 do Código Civil? Preconiza o artigo 313 do CC/02 que “O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”. Logo não se pode exigir do devedor, numa interpretação extensiva ao artigo, bem diverso daquele que fora pactuado. Contudo este direito lhe foi concedido pela lei processual desde que tenha ocorrido o inadimplemento. Antes disso não se pode autorizar a conversão, pois o obrigado tem a possibilidade de entregar especificamente o que é devido.

6.2. Impossível a tutela especifica/resultado prático correspondente (objetiva). Para que se possa entender essa possibilidade de conversão, que independe de ato volitivo do autor é necessário verificar se a impossibilidade é material ou jurídica.

i) a impossibilidade material ocorre normalmente nas obrigações infungíveis (aquelas que devem ser prestadas exclusivamente pelo devedor), pois o não cumprimento pelo obrigado invariavelmente acarreta em perdas e danos, já que terceiro não poderá cumprir a obrigação que importa não só o resultado como o meio. O não cumprimento tem ampla dimensão: pode ser por mera resistência, por morte ou enfermidade, por perda da habilidade da qual se tornou notório (cantor que perdeu a voz por negligência), pela perda do objeto. Em todos os casos a conversão é instantânea, salvo na hipótese de resistência, quando o magistrado tentará todos os mecanismos de coerção que a lei lhe confere (e não lhe confere) no parágrafo quinto do artigo 461. As obrigações fungíveis, justamente porque podem ser cumpridas por terceiros, não geram impossibilidade material, salvo pela perda do objeto (o Buffet contratado que não compareceu no casamento).

É fundamental que a inexecução tenha ocorrido por culpa do devedor: o inadimplemento sem culpa (não cumprimento da obrigação por fatores da natureza, v.g.) não gera perdas e danos, apenas resolvendo-se a obrigação (CC, art. 248)[62]. Contudo se já estiver em mora deverá responder pela impossibilidade superveniente da obrigação conforme artigo 399 do Código Civil[63].

ii) a impossibilidade jurídica ocorre quando ocorre a existência de alguma norma que tenha o condão de impedir a prática do ato ou mesmo impuser alguma forma de restrição, como por exemplo a impossibilidade de praticar o ato quando há dever profissional de abster-se[64].

Por meio de petição simples, o autor procederá ao requerimento de conversão que se dará, por meio de liquidação incidente (para que se apurem as perdas e danos. Apesar de ser um direito do exequente, nada impede que o executado formule o pedido (a fim de evitar/paralisar a incidência da multa pecuniária) comunicando ao magistrado a impossibilidade material.

A decisão de conversão desafia o recurso de agravo de instrumento, pois se trata de decisão interlocutória após a sentença. A decisão da liquidação que estabelecer o valor forma título executivo judicial cobrado via cumprimento de sentença conforme artigo 475-J do CPC.

Antecipação de tutela – o §3º permite que seja concedida a tutela antecipada desde que preenchidos os requisitos para tanto. A lei não faz distinção se se pode conceder a tutela especifica ou o resultado prático equivalente, podendo ser qualquer dos dois. Já que se o réu compelido por multa não cumprir pela via mandamental nada impede que sejam ordenadas praticas de sub-rogação para o resultado prático equivalente (executiva). O artigo 273 segue como norma subsidiária, uma espécie de Poder Geral de Antecipação.

Será concedida sempre que houver cumulativamente a) relevante fundamento e b) ineficácia da medida, terminologias muito mais afeiçoadas a concessão liminar do mandado de segurança (art. 7º LMS), mas o caso é mesmo de antecipação.

Multa – Conforme visto no item anterior, a tutela do artigo 461 do CPC é fomentada pela atipicidade dos atos materiais permitindo ao magistrado eleger as melhores técnicas para que se busque a tutela específica ou o resultado prático equivalente, o que se convencionou em denominar “poder geral de efetivação”.

Dentre essas medidas de apoio, certamente, a mais importante é a multa legada das astreintes do direito francês. É pacífico na doutrina que a multa prevista no artigo 461, §4º, CPC não constitui multa sancionatória, pois não visa apenas o devedor que não cumpriu a obrigação. Muito pelo contrário, para que se obtenha a tutela in natura, é fundamental que a multa não tenha função retrospectiva, mas prospectiva, pois o interesse é no cumprimento da obrigação e a multa tem a função de exercer essa coerção indireta sobre o obrigado estimulando-o no cumprimento.

Tem sua incidência mais clara nas decisões mandamentais que são aquelas que têm por objetivo extrair do devedor o cumprimento voluntário.

A multa pode ser concedida de ofício conforme expressa disposição legal (CPC, art. 461, §4º).

Para a melhor compreensão sobre a estrutura dessa multa e, a fim de se evitar distorções na sua aplicação, é fundamental visualizar a sua diferença com a multa indenizatória prevista no artigo 14 do CPC, a denominada Contempt of Court.

Multa coercitiva

(CPC, art. 461, §4º)

Multa sancionatória

 (CPC, art. 14)

Natureza processual: objetiva efetivar uma decisão judicial

Natureza administrativa: punição pelo descumprimento de uma ordem

Função constritiva

Função punitiva

O valor é variável e periódico de acordo com o magistrado.

O valor é fixo. As bases estão estabelecidas em lei.

Não se limitar ao valor da obrigação, podendo excedê-la

Não pode ultrapassar o valor da obrigação

Beneficiário da multa é a parte contrária

Beneficiário da multa é o Estado

De acordo com posicionamento doutrinário assumido, o trânsito em julgado não é requisito para cobrança da multa.

Sua exigibilidade está condicionada ao trânsito em julgado

 

Tanto que estas multas podem ser cumuladas sobre a mesma situação jurídica. 

i) Valor. Tendo em vista sua finalidade de coerção, não se submete a nenhum valor específico, tampouco a algum teto. Desta forma algumas questões importantes devem ser enfrentadas:

a) Base de cálculo. A determinação do valor da multa não pode ser arbitrada sem nenhum parâmetro concreto. Não basta a mera discricionariedade judicial para que se apure determinado quantum. Para tanto, o magistrado, na investigação sobre o correto valor deve aplicar o binômio suficiência + compatibilidade. O valor deve ser suficiente para compelir (estimular) o obrigado a cumprir e compatível com a sua realidade financeira, a natureza da obrigação e as peculiaridades do caso concreto.

E se o contrato (que deu ensejo à demanda) já contiver o valor da multa pecuniária em caso de inadimplemento? Ao magistrado restam três possibilidades: i) tomar como base o valor estabelecido em contrato; ii) acrescentar multa processual somada a multa material estabelecida em contrato se entender que esta é insuficiente e iii) substituir a multa fixada no contrato, por outra que entenda mais adequada (talvez até menor), pois o seu poder geral de efetivação permite analisar qual a melhor meio para compelir o executado ao cumprimento, mesmo que haja contrato nesse sentido.

b) Limite. A multa não pode ter como limite o valor da obrigação. Desta forma, não há se falar em incidência do artigo 412 do Código Civil que dispõe: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal”. Contudo essa regra se aplica à cláusula penal (multa compensatória) não coercitiva. Do contrário, havendo limite a multa não surtirá nenhum efeito, pois o devedor recalcitrante sabe que aquele valor não poderá ser aumentado e prejuízo nenhum a mais sofrerá em sua esfera jurídica. Evidente que a multa não pode ser, por assim, dizer, infinita. Há de se ter um termo final. Não raro, máxime nas causas de baixo valor, o exequente possui amplo interesse na continuidade da multa para que lhe possa “compensar financeiramente”. Neste caso a multa perde sua finalidade e se torna locupletamento ilícito. A melhor diretriz para essa questão é o magistrado, verificando a impossibilidade de cumprimento (seja pela manifesta recusa do executado, seja pela inviabilidade da consecução), converter a obrigação em perdas e danos, dando por finda a incidência da multa.

c) gratuidade da justiça. O beneficiário da gratuidade da justiça não está isento do recolhimento de multa. Pensamento contrário levaria a esdrúxula premissa que aquele que não possui condições de recolher as custas processuais e honorários não poderia ser compelido a cumprir a obrigação na medida em que a multa não poderia incidir sobre sua esfera jurídica. Apesar de que o beneficiário, provavelmente não terá recursos para arcar com o valor da sanção, mas a discussão prática deve ser aferida no caso concreto.

d) Procedimentos especiais com limites de valor. Há procedimentos, como os Juizados Especiais (cível, federal, fazenda pública) que possuem um teto para a condenação (quarenta salários mínimos no primeiro e sessenta nos demais). Evidente que, por se tratar de multa que objetiva o cumprimento da obrigação esta não pode ficar limitada ao teto legal. De outro modo perderia muito de sua serventia a multa, pois chegando ao limite, desestimularia o executado a cumprir a obrigação. Ademais, o valor do principal é limitado e não do meio (multa). Este entendimento está esposado no Enunciado n. 25 do FONAJE ao asseverar que “A multa cominatória não fica limitada ao valor de quarenta (40) salários mínimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo-se o valor da obrigação principal, mais perdas e danos, atendidas as condições econômicas do devedor”.

ii) Periodicidade. A despeito de o artigo 461, §4º utilizar a locução “diária”, nada impede que o magistrado estabeleça de acordo com a natureza do direito material outra fração de tempo que entenda mais adequada ao caso concreto. Assim, pode estabelecer em semana, mês, hora, minuto e até segundo. Não se nega que uma cominação diária é insuficiente para uma obrigação instantânea (v.g. o cantor se recusa a se apresentar em determinada casa de shows previamente contratada, cuja apresentação será no dia seguinte). A multa não precisa ser sequer periódica. Para obrigações instantâneas, o magistrado poderá fixar uma multa de parcela única.

iii) Adequação. Como a multa objetiva compelir o obrigado ao cumprimento de um dever, esta deve ser justa e adequada aos propósitos da qual se destina. Portanto uma multa excessiva pode desmotivar o executado no cumprimento, já que sequer a multa terá condições de arcar. Assim como uma multa módica pode estimular o executado ao não cumprimento, tendo em vista que o valor cominado não é suficiente para influenciar a sua vontade.

Entretanto a multa aplicada poderá estar em desconformidade com a realidade da obrigação. E isso por que: a) o magistrado não tinha em mãos todos os elementos necessários para a fixação do valor (v.g. o desconhecimento da alta condição financeira do réu) ou b) alteração na situação fática (cláusula rebus), como exemplo, o pintor que se comprometeu em entregar a obra e sobre ele incide multa, fraturou a mão.

Desta forma, a Lei Federal 10.444/01, normatizou entendimento já sedimentado na doutrina e jurisprudência, inserindo no artigo 461 o parágrafo sexto estabelecendo que “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”. Pode o magistrado até, reduzir a multa de ofício (com eficácia ex tunc), se entender que o valor total possa gerar enriquecimento sem causa[65].

Não se trata de ofensa à coisa julgada. Portanto não há se falar em coisa julgada rebus sic standibus[66]. E isso porque a multa não integra a coisa julgada, pois não faz parte do thema decidendum. Constitui meio para cumprimento da decisão judicial e não faz parte da decisão em si.

A multa, reduzida ou ampliada, incide a partir da nova decisão, não podendo retroagir sobre o inicio da incidência da sanção. 

iv) Exigibilidade. A partir de quando a multa se torna exigível? Do trânsito em julgado ou da sua eficácia? No Brasil essas duas correntes discutem qual a melhor forma de se determinar o termo inicial da exigibilidade.

- Para a primeira corrente, a multa é exigível quando a decisão que fixa a multa se torna eficaz (= apta a produzir seus regulares efeitos). Assim se a decisão for de natureza antecipada (CPC, art. 461, §3º), será a partir do momento em que decorrer o prazo recursal para interposição de agravo ou quando este, se interposto, não for recebido no seu efeito suspensivo (CPC, art. 527, III e 558). Se a multa foi concedida na sentença será a partir do momento em que se exaurir a possibilidade de interposição de recursos com efeito suspensivo[67]. Desta forma a multa se torna exigível quando a decisão que a fixou se tornar eficaz. Cobrar a multa somente após o trânsito em julgado “seria esvaziar o que ela tem de mais relevante: a possibilidade de influenciar na vontade do executado e compeli-lo ao acatamento da determinação judicial”[68]. Este posicionamento é defendido por Cassio SCARPINELLA BUENO, Eduardo TALAMINI

- Para a segunda corrente, a multa somente será exigível após o trânsito em julgado. Ademais, os defensores deste posicionamento asseveram que em legislação extravagante há dispositivos semelhantes como o art. 12, §2º da Lei 7.347/85 (Ação Civil Pública) e art. 213, §3º da Lei 8.069/90 (ECA) em que o trânsito em julgado é condição necessária para o cumprimento da multa. Este posicionamento é defendido por Luiz Guilherme MARINONI[69]. A jurisprudência do STJ se posiciona a favor desta corrente.

Entendemos que a primeira é mais adequada pelos motivos já trazidos pela doutrina. Ademais, o processo coletivo é disciplinado (a falta de regra própria) pelo Código de Defesa do Consumidor que é portador, em seu artigo 84 de regra idêntica a prevista no artigo 461.

v) Intimação. Conforme dispõe o § 4º do artigo 461 do CPC, o magistrado fixará “prazo razoável para o cumprimento do preceito”. Após, começa a incidir a multa. Contudo, é condição essencial que o executado seja intimado dela (Enunciado 410 da súmula dominante do Superior Tribunal de Justiça)[70]. A intimação deve ser pessoal. Se a multa estiver estipulada em contrato o prazo começa a correr do inadimplemento, independente de intimação (dies interpellat pro homine, CC, art. 397).

É importante falar da legitimidade. Questionar a legitimidade é saber quem pode sofre a multa e quem será o beneficiário da sanção. Numa rápida interpretação da lei é fácil constatar que o beneficiário será o autor, ou mais especificamente o exequente. Basta verificar que o parágrafo segundo do artigo 461 estabelece que “A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287)”.

A cobrança dessa multa será por execução por quantia certa contra devedor solvente na forma de cumprimento de sentença nos termos do art. 475-J do CPC. E isso porque trata-se de decisão judicial. Contudo não será necessária a formação de nova relação jurídica, podendo ser executada nos mesmos autos em que se formaliza o cumprimento da obrigação principal. É o que dispõe, em reforço a esta constatação o artigo 739-B do CPC (com a redação que lhe foi dada com a Lei 11.382/06)[71].

Quanto ao pólo passivo, de regra será aquele que tinha o dever de cumprir a obrigação e não o fez. Contudo, discussão extremamente elegante na doutrina e que torna necessária a devida menção neste momento: é possível incidir multa sobre pessoa jurídica? E sobre agente público no exercício de sua função?

No primeiro caso, a primeira resposta seria negativa. Afinal, se a multa tem por objetivo compelir o intimo do obrigado ao cumprimento sob pena de pagamento, o representante, presentante ou sócio da pessoa jurídica não teria esse temor, já que o cumprimento se daria pelo patrimônio da empresa. Contudo nesse caso, sob pena de tornar impossível a incidência da multa, é permitida a multa pessoalmente contra a pessoa física, mesmo que a obrigação tenha se dado pela pessoa jurídica. Trata-se de mecanismo de efetivação colocado à disposição do Estado para proceder ao cumprimento da obrigação.

Até mesmo porque a pessoa jurídica somente poderá cumprir determinada obrigação por vontade da pessoa física. A multa, como objetiva influir nessa vontade, há de se tornar imperiosa a incidência sobre esta pessoa.

E o autor, poderia sofrer a incidência da multa? Evidente que o autor poderá ser cominado ao pagamento de multa se o réu assumir alguma posição ativa dentro do processo (reconvenção, pedido contraposto, ação de natureza dúplice, ação declaratória incidental, denunciação da lide..). Mas mesmo quando o réu não toma uma posição ativa,é possível que se exija uma determinada conduta do autor sob pena de multa: assim, na apresentação de um documento que esteja em seu poder ou mesmo para que se retire imediatamente o seu nome de órgão de restrição de crédito.

Afinal se qualquer das partes pode ser submetida, no curso do processo, a ordem judicial de caráter mandamental, qualquer uma delas está sujeita a multa.

Até mesmo um terceiro pode ser apenado com a multa. Afinal todos devem colaborar com a justiça. Basta verificar o caso do representante da pessoa jurídica ou mesmo o órgão de restrição cadastral (conforme exemplo anterior) que se recusa a retirar o nome do réu de seus cadastros.

Uma questão se apresenta importante: Se a multa foi fixada em sede de tutela antecipada e vem sendo exigida ao longo de todo o processo, qual será o seu destino se, ao final, a demanda for julgada improcedente?

Aqui também se encontram duas correntes no ordenamento:

 - Para a primeira corrente, a multa subsiste mesmo em caso de improcedência. E isso porque, pensar de maneira diversa tornaria a multa inútil. Para esta corrente, a melhor aplicação repousa no artigo 475-O, I ao estabelecer a responsabilidade objetiva de quem procede a execução provisória (que é o caso) e ao final deva responder por perdas e danos caso haja algum prejuízo. Esta é a posição defendida por Cassio SCARPINELLA BUENO[72].

 - Para a segunda corrente, apenas quando o beneficiário da multa for vencedor é que terá direito a cobrança da multa. E isso porque a multa é somente um mecanismo (meio) para que se obtenha a realização de um direito (fim)[73], ou seja, a parte obteria o produto da técnica coercitiva (multa) mas não o direito que fez com que aquela técnica fosse colocada em prática.

É possível incidir a multa sobre a Fazenda Pública, sabendo de toda a peculiaridade acerca da indisponibilidade de seu patrimônio que somente poderá ser pago por meio de precatório (CF, art. 100)? Há posicionamento para os dois lados.

 - Uma primeira corrente entende que não seria possível já que o dinheiro que sairá dos cofres públicos não pertence à Fazenda, mas a população, logo, o efeito intimidador não surtiria resultado[74].

- Uma segunda corrente defende, contudo a plena possibilidade na medida em que a não incidência geraria um “mecanismo autorizador implícito” para que a Fazenda (a maior consumidora do judiciário brasileiro) deixe de cumprir os provimentos mandamentais contra ela impostos. A jurisprudência vem entendendo que nesses casos é possível a incidência de multa contra a Fazenda podendo até impor multa contra o próprio agente público para que tome as providências ao cumprimento da ordem judicial. Aliás, este vem sendo o entendimento do STJ (1ª Turma, REsp, 893.041/RS, rel. Min. Teori Zavascki, j. 05.12.2006.

Mecanismos de cumprimento – Conforme se verificou no intróito deste capítulo bem como na parte principiológica da execução (capítulo…) o ordenamento brasileiro é regido pela tipicidade dos atos executivos, vale dizer, o itinerário até a satisfação do crédito foi minuciosamente estabelecida pelo legislador, devendo o magistrado apenas percorrer o caminho já traçado pela norma.

Contudo, as peculiaridades do direito material especialmente no tocante as tutelas especificas, em que se necessita muito mais de um “agir” do obrigado do que propriamente uma intervenção estatal na sua esfera patrimonial (execução indireta) levou o legislador a permitir, em obrigações não representadas em dinheiro, medidas atípicas, ora estabelecidas de maneira genérica pela lei, ora desenvolvidas pelo próprio magistrado à luz das circunstâncias do caso concreto[75].

Quem materializa esta viabilidade no sistema é o parágrafo quinto do artigo 461 do CPC ao apresentar as “técnicas executivas para a obtenção da tutela específica”. Ali se verifica a imposição de multa (melhor verificada no item seguinte), busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras dentre outras.

A lei estabelece amplo rol enumerando as medidas que podem ser tomadas pelo magistrado. Contudo é possível que o próprio juiz entenda como insatisfatórias as medidas ali apresentadas, seja: a) pelo não resultado esperado, quando determinada sua produção ou b) quando notoriamente incompatível ou insuficiente para a realização daquele direito que se espera que a medida propicie. É necessário, portanto, municiar o Estado com medidas inominadas para que possa juntos daquelas previstas, exercer o seu poder geral de efetivação.

Fácil verificar a opção do legislador. Com o emprego da locução conjuntiva “tais como” resta clara a não exaustividade da norma. Caso contrário seria reduzir a muito pouco o poder geral de efetivação outorgado ao magistrado. Desta forma qualquer outra medida idônea e adequada poderá ser utilizada pelo Estado para estimular o cumprimento da obrigação.

Esta regra encontra perfeita consonância com a inafastabilidade jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV) que estabelece que o Poder Judiciário não se furta em apreciar “lesão ou ameaça a direito” qualquer que seja ele, tipificado ou não. Pode até o magistrado deferir as medidas de ofício quando a parte, por negligência ou desconhecimento não formulou.

É possível até que o magistrado lance mão de uma sanção premial (sanção positiva que estimula o cumprimento como, por exemplo, a redução dos honorários no cumprimento da execução por quantia no prazo de três dias) para forçar o cumprimento.

É interessante verificar que, numa dada medida há uma quebra do princípio da adstrição/congruência da decisão judicial com o requerido pela parte. E isso porque o magistrado pode estabelecer medidas diversas daquelas apresentadas pela parte (é possível que a parte requeira multa para o caso de não entrega e o magistrado determine a busca e apreensão). Veja que a quebra da adstrição está nas medidas de apoio (pedido imediato) e não no próprio direito perseguido (pedido mediato), este, de acordo com parcela da doutrina não pode ser modificado pelo juiz sem autorização da parte[76].

Dentre os poderes abstratos e atípicos de efetivação que o magistrado possui para determinar o cumprimento da obrigação, estaria a prisão?

Para que se possa responder a essa pergunta é necessário entender como o sistema brasileiro analisa a prisão civil e a prisão penal no tocante a essa questão.

Quanto à prisão civil, estabelece a Constituição Federal no seu artigo 5º, LXVII: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. Portanto, numa primeira análise a prisão civil por dívida é expressamente vedada no nosso ordenamento salvo exceção estabelecida na própria Constituição.

A EC n. 45, ao outorgar natureza de Emenda Constitucional aos Tratados Internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º, §3º), seguiu diretriz prevista no “Pacto de São José da Costa Rica”, da qual o Brasil é signatário, que permite a prisão civil apenas do devedor de alimentos.

Esta questão foi enfrentada no Supremo Tribunal Federal (RE 349.703/RS e RE 466.343/SP), vindo a culminar com a edição de Súmula Vinculante de n. 25 que estabelece: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito”.

Remanesce a pergunta: se a prisão civil somente é possível nos casos de alimentos, como autorizar que o magistrado proceda à prisão (civil) por outro motivo?

A discussão, contudo, no nosso entender, está em outro plano, a saber: A locução “dívida” empregada no preceito constitucional refere-se somente à obrigação do pagamento de quantia ou, numa interpretação mais ampla, qualquer obrigação de natureza civil (entrega de coisa, obrigação de fazer, não fazer, etc.)?

Há no Brasil dois posicionamentos:

(teoria restritiva) – uma primeira corrente defende que a expressão dívida abrange toda e qualquer modalidade de obrigação de natureza civil. Um dos argumentos trazidos é de que a teoria restritiva não conseguiria explicar a situação do depositário infiel que não constitui pagamento de quantia. É restritiva, pois restringe o uso da prisão civil. Este posicionamento é defendido por Eduardo TALAMINI, Ovídio BAPTISTA DA SILVA e Humberto THEODORO JÚNIOR.

(teoria ampliativa) – para essa corrente a expressão “dívida” deve ser utilizada apenas quando se tratar de prestação pecuniária. Portanto, estariam abertas as portas para a prisão civil nos casos de obrigações específicas que não tenham como objeto dinheiro (fazer e não fazer, entrega de coisa certa e incerta). Este posicionamento é defendido por PONTES DE MIRANDA, Luiz Guilherme MARINONI e Marcelo Lima GUERRA.

A discussão, contudo deve ser vista sobre outro prisma e não sobre o alcance semântico da expressão dívida: A análise da prisão civil à luz dos direitos fundamentais[77].

Os direitos fundamentais não são (e não podem ser) absolutos. Os que defendem a impossibilidade de prisão civil estabelecem o valor liberdade de modo abstrato, apriorístico e absoluto como hierarquicamente superior a todos os demais direitos fundamentais.

Não se nega a importância do valor liberdade, mas diante do caso concreto, o magistrado deve colocar em cotejo com os demais direitos fundamentais que estão em jogo. Assim, o direito fundamental à tutela executiva, se não obtida, pode tolher algum outro direito fundamental do exequente como saúde, privacidade, integridade, meio ambiente e mesmo a vida[78].

Desta forma, mesmo com a não previsão infraconstitucional expressa, deve a prisão civil ser enumerada como uma das hipóteses decorrentes do poder geral de efetivação outorgado ao juiz no caso concreto (CPC, art. 461, §5º).

Evidente que a prisão deve ser vista, em virtude da força de sua medida, como forma residual e excepcional de coerção. Assim, a melhor forma de impedir o uso desenfreado desta medida é autorizá-la somente quando exauridos todos os demais meios possíveis para a obtenção da tutela específica.

A respeito da prisão penal, há uma tese interessante: se a prisão civil é (fosse) vedada, seria possível ao magistrado proceder à prisão penal como meio de coerção ao obrigado tipificando sua conduta pelo crime de desobediência (CP, art. 330), resistência (CP, art. 329) ou prevaricação (CP, art. 319). Há pelo menos três motivos para se afastar de plano essa possibilidade[79]:

(a) para que a prisão crie o efeito esperado, deve ser imediata (prisão em flagrante). No ordenamento penal brasileiro a prisão em flagrante tem caráter punitivo e não coercitivo como a regra objetiva (tanto que o cômputo da pena é abatido no período que o devedor ficou preso);

(b) Com exceção do crime de resistência todos os demais são levados ao Juizado Especial Criminal. Nesses casos, há vedação de prisão em flagrante; 

(c) Ademais, os crimes do Juizado Especial, sempre que possível haverá reparação de dano e não pena privativa de liberdade (art. 62, Lei 9.099/95).

 

6 – Reflexo das obrigações civis no CPC 

1. introdução e primeiras reflexões  

A percepção de uma estrutura mínima de processo deve perpassar por alguns dispositivos da constituição como o da inafastabilidade da jurisdição (XXXV) do devido processo legal (LIV) e da ampla defesa (LV).

Sobre a visão do novo processo é que a nova lei de execução modificou o artigo 463 do CPC estabelecendo que ao proferir a sentença de mérito, o juiz não exaure seu ofício, já que tutela jurisdicional não é só o direito, mas também a sua realização no mundo empírico.

Esta ruptura do modelo que vem se rompendo desde 1990 com o advento do Código de defesa do Consumidor trouxe uma nova percepção para olhar o processo como instrumento.

A instrumentalidade parte da premissa que o processo tem razão de ser na medida em que proporciona uma tutela efetiva aos jurisdicionandos em perfeita harmonia entre o direito e processo. Assim, é importante a observação das vicissitudes do direito material e as condições em que ele influencia o direito processual.

O novo Código Civil disciplina três modalidades de obrigação: dar (arts. 233 a 246) fazer (arts. 247 a 249) e não fazer (arts. 250 a 251). Não há no sistema civil uma obrigação de pagar – quantia certa ou incerta – porque de acordo com a doutrina o pagar dinheiro nada mais é do que um comportamento de dar ou entregar coisa.

O processualista separou no processo de execução uma parte própria para as obrigações de fazer (632/641) não fazer (642/643), obrigações de entrega de coisa certa (621/628) e coisa incerta (629/631). Não há no sistema a obrigação de pagar em dinheiro, mas um capítulo inteiro que trata de uma especifica obrigação de dar quantia certa.

Esta opção do legislador processual para diferenciar o ‘dar’ do ‘dar dinheiro’, foi criada em vias de seu cumprimento. Assim, numa execução de dinheiro, qualquer porção de patrimônio do devedor poderá restabelecer in natura a obrigação não cumprida na prática.

Faz-se por execução sub-rogatória, pois o bem que ai se pretende é fungível.

A grande problemática é que o pagamento em dinheiro sofre a irrestrita ingerência do princípio da realidade da execução, o que quer dizer que existe uma premente necessidade em se encontrar patrimônio disponível a fim de que possa ser penhorado, avaliado e alienado para que se obtenha o seu equivalente monetário. Desta forma a execução posta no processo civil é a única via típica franqueada no sistema para o cumprimento dessas tutelas.

É por isso que há um verdadeiro descompasso entre as modalidades de obrigação no campo do direito material com as do processo.

Na execução por quantia há um objeto mediato que não tem relação com o direito material, já que neste caso, o sistema criou um procedimento próprio para substituição de patrimônio por dinheiro. O que é diferente de uma execução de uma obrigação de dar que no plano do direito material envolve dinheiro também.

A lei processual rompeu com a tradição e permitiu que a sentença condenatória passasse a ser implementada (em dados casos) por mecanismos que não o tradicional modelo executivo.

Mais do que isso, a reforma do CPC criou mecanismos atípicos nos §§4º e 5º do 461. Ou seja, não há um prévio procedimento, uma determinação de quais atos deverão ser seguidos. Esta atipicidade decorre de um maior poder do magistrado em praticar atos de satisfação que melhor lhe aprouver a cada caso concreto, independente de um roteiro ou modelo pré-concebido.

Mas mesmo com a melhor adaptação do processo ao direito material ainda surge aqui e ali uma série de problemas, máxime quando as normas de processo extrapolam sobre jurisdição civil e vice-versa (a doutrina as chama de regras heterotópicas). Muito porque a Constituição Federal não separou adequadamente a competência de cada qual, muito porque é difícil, por vezes, se estabelecer um preciso limite do que vem a ser norma de processo e norma de direito material.

É sobre algum desses problemas, voltados ao campo obrigacional – objeto de nosso estudo – que falaremos agora.

 2. O artigo 247 e 389 CC versus artigo 461§1º CPC

Disciplina o artigo 247 do CC que “Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta ou por ele exeqüível”. De outro lado diz o artigo 461 em seu parágrafo primeiro: “a obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente”(g.n).

Veja que a palavra somente cria o fato gerador sobre a reflexão que se deve analisar a partir de uma construção hermenêutica dos sistemas aqui enfrentados.

Conforme dito, o sistema processual vem laborando de forma árdua a conseguir dar vigência à máxima Chiovendiana sobre o efetivo conceito de tutela jurisdicional. Esta reflexão parte da premissa que o estado deve dar o direito a quem tem o direito e exatamente àquilo que ele pediu na medida que a tutela lhe assiste.

Assim, é contrário a todo espírito reformante do sistema prodigalizar como a regra (de Kelsen) de preceito e sanção que sendo a obrigação infungível não cumprida na prática (preceito), resolve-se (e invariavelmente) a obrigação em perdas e danos (sanção).

Desde o CPC de 39, tem-se permitido ao juiz suprir a vontade do devedor recalcitrante em manifestar sua vontade em dado negócio jurídico. Assim era a adjudicação compulsória.

Hoje é muito mais acorde aos ditames da justiça a imposição de um certo sacrifício à esfera jurídica do devedor do que simplesmente atribuir ao credor a tutela ressarcitória – que em certos casos será um prêmio de consolação.

É por isso que nesses casos, a imposição de multa (importada do direito francês, a astreinte) para compelir ao cumprimento independente da ocorrência de danos bastando o descumprimento (art. 461 §§4º e 5º CPC).

Mas não há se falar em revogação ou desconsideração dos artigos trazidos pelo Código Civil. O artigo 461 apenas evidenciou a possibilidade que o interessado tem em obter o resultado específico daquilo que deseja antes de sua conversão em perdas e danos.

Tanto é que o credor, consoante dispõe o §1º do referido artigo de lei, poderá pedir direto as perdas e danos se assim o quiser.

 3. Os parágrafos únicos dos artigos 249 e 251

 Muito se discutiu na doutrina anterior à edição do CC-2002 se se poderia mandar o credor mandar terceiro executar a obrigação à custa do devedor independente de ordem judicial, autorizando-se ai uma verdadeira autotutela. Com o advento do novo CC, em especial com a redação dada ao parágrafo único do artigo 249, permite-se que “em casos de urgência, pode o credor, independente de autorização judicial executar o fato sendo depois ressarcido”.

Estar-se-ia neste caso numa situação de autotutela? Acreditamos que sim.

Claro está que em não havendo urgência prevalece a orientação tradicional que veda a autotutela, devendo o credor determinar que o juiz a autorize até mesmo liminarmente a contratar terceiros. Entretanto há uma questão que a lei não responde: quem avalia se o caso é de urgência?

Ainda nesse diapasão, importante asseverar que mesmo nas hipóteses de urgência o credor não poderá fazer a realização da atividade de forma antieconômica, pois configuraria uma hipótese de abuso de direito. Para evitar esses abusos, seria necessário aplicar o artigo 634 do CPC que já tem aplicação supletiva nesses tipos de casos para que se determine uma expedição de concorrência pública o que demandará, conforme se vê na prática, muito tempo.

Logo entramos em uma questão de difícil solução: ou bem se confere poderes para que o credor realize ao seu conceito de urgência e economia a atividade negada pelo devedor, ou bem realiza-se de forma equânime às partes, mas incorrendo em negar vigência ao parágrafo do artigo 249 do CC.

Esta regra tem aplicação análoga nas obrigações de não-fazer. É de se ver no artigo 251 em seu parágrafo ali disciplinado que: “em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independente de autorização judicial sem prejuízo do ressarcimento devido”.

Estes parágrafos não têm o condão de revogar o inadimplemento por perdas e danos (artigo 638 §único do CPC). Na verdade eles disciplinam apenas aqueles casos em que a propositura de uma ação, por mais rápida que seja, torna ineficaz a tutela do credor. Aliás, já é utilizado no nosso sistema situação semelhante quando se fala no embargo extrajudicial da nunciação de obra nova.

Criou-se, portanto, como bem assevera o professor Cássio Scarpinella BUENO, uma nova alternativa metaprocessual para situações que possam redundar à ineficácia da medida de tão aguda que é a urgência requestada.

4. A problemática da tradição do bem (os arts. 1267 e 237 do CC em face do artigo 461-A e aplicação analógica do artigo 461§3º).

O artigo 1.267 do CC disciplina que “a propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição”.

Já o artigo 237 diz que “até a tradição pertence ao devedor à coisa com seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento do preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação”.

Vê-se que a tradição (modo de aquisição de propriedade de coisa móvel) estabelece uma linha divisória para a responsabilidade no tocante a incolumidade do bem. Se na posse do devedor ou do credor, cada qual arcará pela responsabilidade enquanto o bem estiver na sua posse.

O meio cabível para se tutelar a entrega de coisa no judiciário tirante os casos que a lei confere procedimento específico (busca e apreensão, embargos de terceiro, reintegração de posse, ação de depósito) é a ação específica do artigo 461-A. A coisa, de ordinário é entregue, por meio de sentença de mérito. Entretanto, comprovados os requisitos ensejadores da tutela antecipada, o credor poderá requerer com base no artigo 461§3º a concessão de liminar para que lhe seja entregue o bem antes da prolação da sentença, ou seja, antes do acertamento do direito.

Pincelada esta situação, particularmente neste caso, como ficaria a responsabilidade pela conservação da coisa, tendo em vista que a liminar que toma por base um juízo de verossimilhança é provisória e revogável?

Imagine-se um contrato de compra e venda da qual o devedor se recusa a entregar o bem avençado. Requer em juízo e obtém uma liminar para ficar provisoriamente com o bem.

Veja-se que nesta situação o autor não poderá se considerar em definitivo dono da coisa, tendo em vista a possibilidade de posterior sentença de mérito conferir o direito ao réu em cognição exauriente.

É importante frisar que na tutela antecipada, deverá o autor demonstrar: 1) o negócio jurídico celebrado com o réu e que este obrigou a entregar coisa, 2) que o réu não cumpriu a obrigação e 3) estejam previstos os pressupostos para a concessão (relevante fundamento e ineficácia da medida).

Portanto, a responsabilidade continua tendo como marco divisor a tradição pouco importa se esta transferência se deu espontaneamente ou por sentença no processo específico para requerer o bem.

Se, entretanto o comprador foi beneficiário de uma liminar que o deixou provisoriamente na posse do bem, a tradição (= transferência da propriedade) ainda não foi realizada porquanto não se concebe tradição provisória. Desta forma, se a coisa (no período de vigência da liminar), vier a se perder, arcará o vendedor com os prejuízos, pois o devedor nada obrou para que isso ocorresse. Nesta situação a responsabilidade da liminar é objetiva.

VII – O cumprimento de sentença nas obrigações de pagar quantia 

Uma ultima reflexão. Seria possível utilizar o modelo de obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa para as obrigações de pagar dinheiro? Seria possível um modelo que elimina o binômio clássico entre cognição e execução? Poderá o juiz utilizar-se de meios atípicos para a aplicação de sanções ao réu contumaz? A Constituição Federal com base no princípio da inafastabilidade permitiria que a regra do artigo 461§5º se aplicasse a esses casos?

As questões tomam novas nuances na medida em que a execução por quantia, tal qual aconteceu nos casos das obrigações especificas, tornou-se sincrética, ou seja, o cumprimento de acordo com a Lei Federal 11.232/05 se dá nos mesmos autos, não formando um novo ‘processo’ de execução.

Este entendimento, todavia, criaria a falsa premissa de que os poderes criados pelos artigos 461 e 461-A seriam aplicáveis aos casos de execução de dinheiro.

A Lei já se manifestou contrário a esta premissa. Seja o legislador de 73 ao estabelecer expressamente o itinerário necessário para cada tipo de execução de acordo com a prestação que se pede em juízo, seja, igualmente com a Lei 11.232/05 que deixou claro (manter, ainda) essa dicotomia ao disciplinar no artigo 475-I e J:

“O cumprimento da sentença far-se-á conforme os artigos 461 e 461-A desta lei, ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução nos termos dos demais artigos deste capítulo”.

“Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada na em liquidação não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor, observado o disposto no artigo 614, inciso II desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.

Vê-se pela leitura dos dois artigos que a lei deixou claro que se trata de sentença condenatória típica a desencadear os atos de sub-rogação. Primeiro porque depende de requerimento do credor para iniciar a ‘fase’ executiva. Segundo porque a Lei expressamente separou as formas de cumprimento no artigo 475-I. Terceiro porque a multa de 10% acreditamos, não tenha caráter mandamental com entende parte da doutrina. E isso porque essa multa tem natureza diferente daquela outra. É prefixada (e portanto não comporta ampliação ou redução (art. 461§6, CPC)) e tem caráter sancionatório e não coercitivo (daí sua prefixação).

Ademais, o sujeito não pode ser preso por crime de desobediência porque não nomeou bens, e por fim nos artigos 461 e 461-A não há impugnação o que está previsto na execução por quantia da nova lei.

A intimação na pessoa do advogado para todos os efeitos tem natureza de citação. E nesse ponto a lei não inova. O sistema convive muito bem com outras formas análogas como a reconvenção e oposição.

Entretanto, essa regra não pode ser levada às últimas conseqüências. Caso clássico é o da tutela antecipada pelo artigo 273, I. De nada adianta a concessão da tutela se não exista meio eficaz para o resultado prático e concreto. É dizer receber do Estado uma liminar apenas com força de declaração formal de direitos. A própria redação do artigo 273§3º que substituiu a palavra execução por efetivação, criou correspondência (ou vasos comunicantes como diz Dinamarco) com os artigos 461 e 461-A apesar da expressão ‘conforme sua natureza’ – que corresponde ao modelo típico de cada execução. Casos há em que o resultado prático do processo deve sobrepor-se às regras processuais. Acreditamos deva ser utilizada de inicio, sempre, a execução tradicional. A sua falta, as tutelas específicas. Se não se permitir esse pensamento estar-se-á retirando a utilidade prática que o ordenamento colocou à disposição do beneficiário da tutela.

 VIII – Conclusões  

É importante que se entenda que a nova tônica do direito processual não permite se crie barreiras estanques na busca da efetividade do processo. Há sempre de se ter em mente que o processo é instrumento e como tal não pode ficar arraigado a conceitos. Não basta “pensar” sincrético, é preciso alargar os horizontes do cumprimento das sentenças condenatórias e saber combinar as diversas tutelas existentes no sistema para o fim de criar um processo mais efetivo possível.

A efetiva correlação do direito obrigacional violado e sua correspondente resposta jurisdicional passa por um sistema de adequação do sistema.

Pensar num processo civil de resultados não necessita [obrigatoriamente] na criação de leis (e deixar o processo alcunhado com as expressões ‘mosaico’, ‘colcha de retalhos’) – que muitas vezes ao ingressar no ordenamento não surtem o resultado prático esperado – mas tirar o maior proveito possível do sistema posto. A aplicação de jurisprudência e doutrina em consonância com a lei no caso concreto é boa ferramenta para termos uma aplicação adequada (e atual) do direito. Pensar em regra como fonte única do processo subsuntivo do magistrado no caso concreto é no mínimo pensar ultrapassado.

Mas para isso a doutrina e a jurisprudência devem estar de acordo com a finalidade processual que nova não é (pois instrumentalidade sempre foi seu escopo), mas muito mais clara e evidente, dadas as necessidades crescentes do sistema.

O ordenamento está suficientemente provido de mecanismos para permitir a efetivação do direito das obrigações. Compete aos operadores do direito fazer bom uso deles.

 

BIBLIOGRAFIA

 

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[1] Ética General, Centro de Estudos Constitucionales, Madri, 1955

[2] Manual do Processo de Conhecimento, 5ª edição, RT, 2006

[3] Do Espírito das Leis, Abril Cultural, 1973, p. 158

[4] Idem Ibidem

[5] Piero CALAMANDREI, Gli Studi Di Diritto Processuale in Itália Ne’ll ultimo trentennio, Napoli, 1965, v. 1 p. 265.

[6] Idem

[7] Idem

[8]  Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 55

 [9] O Princípio da Proporcionalidade e Efetividade do Processo Civil, Estudos de Direito Processual Civil, Coord. Luiz Guilherme MARINONI, RT, 2005, p. 135

[10] Curso de Direito Civl, 4º vol, Saraiva, Direito das Obrigações, 1994, p. 3

[11] Eduardo TALAMINI em livro sobre a tutela do artigo 461, assevera que o conceito de obrigação é menos amplo que o de dever jurídico, sendo aquele uma espécie do gênero dever jurídico (Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e Não Fazer, RT, 2003. p. 125.

[12] Tutela Específica, 2ª edição, RT

[13] Curso de Direito Processual Civil, 6ª edição, 2006, Jus Podivn, p. 194

[14] Sentenças Declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados, Leituras Complementares de Processo Civil, 3ª edição, Jus Podivn

[15] Novas reformas do Código de Processo Civil, Revista do Advogado, AASP, maio de 2006

[16] O mesmo autor revela que “o objetivo da prescrição é liberar o sujeito passivo de uma prestação, e o da decadência, o de liberá-lo da possibilidade de sofrer uma sujeição. Ora se as declaratórias não têm o efeito de realizar uma prestação, nem tampouco de criar um estado de sujeição, como ligar essas ações a qualquer dos dois institutos em análise?” Idem

[17] Em sentido contrário Fredie DIDIER, Curso….p 195

[18] Cassio Scarpinella BUENO, Ensaio Sobre o Cumprimento das Sentenças Condenatórias, RT, 113/23

[19] Todavia a origem histórica se deu dos interditos romanos, em que o pretor não condenava, mas ordenava uma imposição de conduta. Os interditos se diferiam das actios, justamente porque estas últimas eram ligadas ao direitos obrigacionais e eram julgadas por um juiz privado.

[20] Francisco Cavalcanti, Tratados das Ações, V. 1, p. 224

[21] Idem Ibidem

[22] Ovídio Araújo Baptista da SILVA, Curso de Processo Civil, v. 1, 1987, Fabris

[23] Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, 2005, RT, p. 228

[24] Idem

[25] Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e não fazer, RT, 2000

[26] Luis Guilherme MARINONI, Tutela Inibitória, RT, 2000, p. 350

[27] Eduardo, Tutela relativa…..cit., p. 191

[28] Sérgio MURITIBA (Ação Executiva…. p. 248)  assevera com precisão que a doutrina civil não atém  as dificuldades práticas, se limitando a definir dever fungível como aquele que revela irrelevante a pessoa do devedor para cumprimento da obrigação, assim as obrigações de dar coisa certa ou dinheiro são sempre fungíveis. Esquecendo-se que muitas vezes a fungibilidade aparece em situações concretas, como exemplifica o autor nas situações em que o devedor esconde o bem ou mesmo nas situações em que não existe terceiro interessado.

[29] Efetividade do processo e Técnica Processual, 2006, Malheiros.

[30] Assim Cândido DINAMARCO, Execução Civil, Malheiros, 6ª edição, 1998

[31] Ação Executiva Lato Sensu e Ação Mandamental, 2005, RT, p. 228

 [32] Sentença e Coisa Julgada. Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 195

[33] Da Cognição no Processo Civil, 2ª Edição, CEBEPEJ, p. 47, 1999

[34] Questões Velhas e novas em matéria de classificação das sentenças, Revista Dialética de Direito Processual, 34

[35] Ensaio sobre o Cumprimento das sentenças Condenatórias, ed. Saraiva, 2006

[36] Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros

 [37] Efetividade do Processo e Técnica Processual, Malheiros, p. 530

[38] Idem, p. 531

[39] Flávio YARSHELL, Tutela Jurisdiciona Específica nas Obrigações de Declaração de Vontade, Malheiros, São Paulo, 1993 entende que “tratar essa sentença como condenatória implicaria descaracterizar o conceito de sanção”. Seguindo a linha da natureza condenatória, BEDAQUE para quem “essa sentença é condenatória, pois destinada a eliminar o inadimplemento de obrigação de fazer e não a reconhecer o direito potestativo de alguém”.

[40] José Roberto dos Santos BEDAQUE, Efetividade do processo….p. 538

[41] Ensaio sobre cumprimento das sentenças condenatórias, RePro 113, Rt, 2004

[42] TALAMINI, Tutela.., p.

[43] Ação Inibitória, Joaquim Felipe Spadoni, 2ª edição, RT, p. 45

[44] A despeito de ser sedutor o argumento de cautelares para prevenir ilícitos (ou mesmo obstar a sua eficácia), não se pode conceber sua utilização na medida em que o direito de inibição do ilícito não pode ser revestido de natureza instrumental (assim como são as cautelares), pois a tutela preventiva é O PRÓPRIO bem da vida que se persegue e não um instrumento para se obter a utilidade prática do processo.

[45] Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 255

[46] Ação Inibitória…p. 56

[47] Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 255.

[48] Idem. Assim também é no direito alemão (BGB §1.004) e no direito italiano (Lei sobre o direito do autor art. 156).

[49] Idem

[50] Luiz Guilherme MARINONI, Manual do Processo de Conhecimento, RT, 2006, p. 445

[51] Eduardo TALAMINI, ob cit. Pg. 170 e ss.

[52] MARINONI, idem.

[53] Assim, se uma empresa veicula uma propaganda no outdoor que, à evidência configura pratica concorrencial ilícita, por certo o instrumento correto será a tutela de remoção de ilícito, pois a inibitória será insuficiente ante ao ilícito já praticado e a reparação de danos é inócua na medida em que a propaganda continua em exposição.

[54]  Luiz Guilherme MARINONI, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, 2004, p. 270.

 [55] Idem

[56]Luiz Guilherme MARINONI, Técnica…., p. 297.

 [57] Tutela relativa…p. 184

[58] Idem

[59] Ensaio….

[60] Vide art. 389, CC/02

[61] DIDIER-CUNHA-BRAGA-OLIVEIRA, Curso..p. 426

[62]Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos”.

[63]Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”.

[64] Exemplo dado por Daniel NEVES, Manual..p. 885.

[65] Este, aliás, é o posicionamento do STJ: 4ª T, REsp 973.879/BA, rel. Min. Luis Felipe Salomão; 4ª T. REsp 947.466/PR, rel. Min. Aldo Passarinho Jr.

[66] É aquela que a alteração das situações de fato pode gerar alteração do dispositivo da decisão.

[67] Lembrando que a apelação, de regra, é recebida no efeito suspensivo (CPC, art. 520), mas os recursos de estrito direito como regra não (CPC, art. 542, §2º),

[68] Cassio SCARPINELLA BUENO, Curso.. p. 465.

[69] CPC Comentado artigo por artigo, 2008, p. 430.

[70] Súmula 410, STJ: “A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

[71] “Art. 739-B.  A cobrança de multa ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé (arts. 17 e 18) será promovida no próprio processo de execução, em autos apensos, operando-se por compensação ou por execução”.

[72] Curso Sistematizado…p. 466-467

[73] DIDIER-CUNHA- BRAGA-OLIVEIRA, Curso..p. 454

[74] Vicente Greco FILHO. Direito Processual Civil.., 2005, p. 68-69.

[75] Assim como, por exemplo, o seqüestro dos bens do réu até solução definitiva da questão ou mesmo a prisão civil que será vista no item 4.1 abaixo.

[76] Eduardo TALAMINI, Tutela relativa..cit.p. 286-187

[77] Marcelo LIMA GUERRA,

 Direito Fundamentais.., p. 135-137.

[78] Idem, p. 136.


Processo Civil I – v.22
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Processo Civil II – v.23
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Processo Civil III – v.24
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Processo Civil IV – v.25
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