O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em mandado de injunção impetrado contra o Presidente da República, por servidora do Ministério da Saúde, para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no § 4º do art. 40 da CF, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4º, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre. Salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao Judiciário, por força do disposto no art. 5º, LXXI e seu § 1º, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso concreto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador. (MI 721/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 30.08.2007)
Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF (DJE publicado em 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no § 4º do art. 40 da CF, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. Tratava-se, na espécie, de writ impetrado por servidor público federal, lotado na função de tecnologista, na Fundação Oswaldo Cruz, que pleiteava o suprimento da lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu direito à aposentadoria especial, em razão de trabalho, por 25 anos, em atividade considerada insalubre, em que mantinha contato com agentes nocivos, portadores de moléstias humanas e com materiais e objetos contaminados. Determinou-se, por fim, a comunicação ao Congresso Nacional para que supra a omissão legislativa. (MI 758/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.7.2008)
Em sessão plenária do dia 15.04.2009, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, à unanimidade, concedeu parcialmente a ordem nos MI 788/DF, MI 795/DF, MI 796/DF, MI 797/DF, MI 808/DF, MI 809/DF, MI 815/DF, MI 825/DF, MI 828/DF, MI 841/DF, MI 850/DF, MI 857/DF, MI 879/DF, MI 905/DF, MI 927/DF, MI 938/DF, MI 962/DF, MI 998/DF, para comunicar a mora legislativa à autoridade coatora competente e determinar a aplicação, no que couber, do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. Dessa forma, reafirmou-se o entendimento do Tribunal no sentido de que, ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição de lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, impõe-se a aplicação das normas correlatas previstas no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. Na mesma ocasião, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa para autorizar que os Ministros decidam monocraticamente e definitivamente os casos idênticos.
O Tribunal julgou três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores da Polícia Civil no Estado do Espírito Santo – SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa – SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, da CF (“Art. 37. … VII – o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;”). O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/1989, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada. (MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurício Corrêa, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007; MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007)
Lei Complementar Federal para Criação de Municípios
O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em elaborar a lei complementar federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, na redação dada pela EC 15/1996 (“A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”), e, por maioria, estabeleceu o prazo de 18 meses para que este adote todas as providências legislativas ao cumprimento da referida norma constitucional. (ADI 3682/MT, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2007)
Aviso Prévio Proporcional
O Tribunal julgou procedentes quatro pedidos formulados em mandado de injunção para declarar a mora legislativa do Congresso Nacional na regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da CF, e para determinar a comunicação da decisão a esse órgão (CF: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais… XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). (MI 369/DF, rel. org. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acórdão Min. Francisco Rezek; MI 95/RR, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 124/SP, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 7.10.1992; MI 278/MG, rel. orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acórdão Min. Ellen Gracie, 3.10.2001; MI 695/MA, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1º.3.2007)
Tribunal de Contas: Criação de Cargos no Modelo Federal
O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT e declarou a inconstitucionalidade por omissão, por ausência de lei de criação das carreiras de auditores e de membros do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas do Estado do Ceará, a impedir o atendimento do modelo federal (CF, art. 73, § 2º e art. 75 – verbete 653 da Súmula do STF). (ADI 3276/CE, rel. Min. Eros Grau, 2.6.2005)
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Cláusula
de reserva de plenário
Maioria absoluta – maioria dos
integrantes do plenário ou órgão especial, independente de haver vago algum
dos cargos.
Súmula Vinculante n. 10 do STF prevê: “Viola a
cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário
de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em
parte.”- Excepcionalmente, contudo, a cláusula de reserva
de plenário não precisa ser observada nas seguintes hipóteses previstas no
artigo 481, parágrafo único do CPC: “Os órgãos fracionários dos tribunais não
submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de
inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário
do Supremo Tribunal Federal sobre a questão”.
EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E
JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS.
PRETENDIDA QUALIFICAÇÃO DE TAIS UNIÕES COMO ENTIDADES FAMILIARES. DOUTRINA.
ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI Nº 9.278/96. NORMA LEGAL
DERROGADA PELA SUPERVENIÊNCIA DO ART. 1.723 DO NOVO CÓDIGO CIVIL (2002), QUE
NÃO FOI OBJETO DE IMPUGNAÇÃO NESTA SEDE DE CONTROLE ABSTRATO. INVIABILIDADE,
POR TAL RAZÃO, DA AÇÃO DIRETA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA, DE OUTRO LADO, DE SE
PROCEDER À FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS
ORIGINÁRIAS (CF, ART. 226, § 3º, NO CASO). DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA (STF).
NECESSIDADE, CONTUDO, DE SE DISCUTIR O TEMA DAS UNIÕES ESTÁVEIS HOMOAFETIVAS,
INCLUSIVE PARA EFEITO DE SUA SUBSUNÇÃO AO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR:
MATÉRIA A SER VEICULADA EM SEDE DE ADPF?
DECISÃO: A Associação da Parada do Orgulho dos Gays, Lésbicas, Bissexuais e
Transgêneros de São Paulo e a Associação de Incentivo à Educação e Saúde de São
Paulo – que sustentam, de um lado, o caráter fundamental do direito
personalíssimo à orientação sexual e que defendem, de outro, a qualificação
jurídica, como entidade familiar, das uniões homoafetivas – buscam a declaração
de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei n 9.278/96, que, ao regular o § 3º
do art. 226 da Constituição, reconheceu, unicamente, como entidade familiar,
“a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família” (grifei).
As entidades autoras da presente ação direta apóiam a sua pretensão de
inconstitucionalidade na alegação de que a norma ora questionada (Lei nº
9.278/96, art. 1º), em cláusula impregnada de conteúdo discriminatório,
excluiu, injustamente, do âmbito de especial proteção que a Lei Fundamental
dispensa às comunidades familiares, as uniões entre pessoas do mesmo sexo
pautadas por relações homoafetivas.
Impõe-se examinar, preliminarmente, se se revela cabível, ou não, no caso, a instauração
do processo objetivo de fiscalização normativa abstrata. É que ocorre, na
espécie, circunstância juridicamente relevante que não pode deixar de ser
considerada, desde logo, pelo Relator da causa.
Refiro-me ao fato de que a norma legal em questão, tal como positivada,
resultou derrogada em face da superveniência do novo Código Civil, cujo art.
1.723, ao disciplinar o tema da união estável, reproduziu, em seus aspectos
essenciais, o mesmo conteúdo normativo inscrito no ora impugnado art. 1º da Lei
nº 9.278/96.
Uma simples análise comparativa dos dispositivos ora mencionados, considerada a
identidade de seu conteúdo material, evidencia que o art. 1.723 do Código Civil
(Lei nº 10.406/2002) efetivamente derrogou o art. 1º da Lei nº 9.278/96:
Código Civil (2002) “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a
união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família.”
Lei nº 9.278/96 “Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a
convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituição de família.”
Extremamente significativa, a tal respeito, a observação de CARLOS ROBERTO
GONÇALVES (“Direito Civil Brasileiro – Direito de Família”, vol.
VI/536, item n. 3, 2005, Saraiva):
“Restaram revogadas as mencionadas Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96 em face
da inclusão da matéria no âmbito do Código Civil de 2002, que fez significativa
mudança, inserindo o título referente à união estável no Livro de Família e
incorporando, em cinco artigos (1.723 a 1.727), os princípios básicos das
aludidas leis, bem como introduzindo disposições esparsas em outros capítulos
quanto a certos efeitos, como nos casos de obrigação alimentar (art.
1.694).” (grifei)
A ocorrência da derrogação do art. 1º da Lei nº 9.278/96 – também reconhecida
por diversos autores (HELDER MARTINEZ DAL COL, “A União Estável perante o
Novo Código Civil”, “in” RT 818/11-35, 33, item n. 8; RODRIGO DA
CUNHA PEREIRA, “Comentários ao Novo Código Civil”, vol. XX/3-5, 2004,
Forense) – torna inviável, na espécie, porque destituído de objeto, o próprio
controle abstrato concernente ao preceito normativo em questão. É que a regra
legal ora impugnada na presente ação direta já não mais vigorava quando da
instauração deste processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade.
O reconhecimento da inadmissibilidade do processo de fiscalização normativa
abstrata, nos casos em que o ajuizamento da ação direta tenha sido precedido -
como sucede na espécie – da própria revogação do ato estatal que se pretende
impugnar, tem o beneplácito da jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 105/477,
Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA – RTJ 111/546, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – ADI 784/SC, Rel.
Min. MOREIRA ALVES):
“Constitucional. Representação de inconstitucionalidade. Não tem objeto,
se, antes do ajuizamento da argüição, revogada a norma inquinada de
inconstitucional.”
(RTJ 107/928, Rel. Min. DECIO MIRANDA – grifei)
“(…) também não pode ser a presente ação conhecida (…), tendo em vista
que a jurisprudência desta Corte já firmou o princípio (…) de que não é
admissível a apreciação, em juízo abstrato, da constitucionalidade ou da
inconstitucionalidade de norma jurídica revogada antes da instauração do
processo de controle (…).”
(RTJ 145/136, Rel. Min. MOREIRA ALVES – grifei)
Cabe indagar, neste ponto, embora esse pleito não tenha sido deduzido pelas
entidades autoras, se se mostraria possível, na espécie, o ajuizamento de ação
direta de inconstitucionalidade proposta com o objetivo de questionar a
validade jurídica do próprio § 3º do art. 226 da Constituição da República.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não
admitir, em sede de fiscalização normativa abstrata, o exame de
constitucionalidade de uma norma constitucional originária, como o é aquela
inscrita no § 3º do art. 226 da Constituição:
“- A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias
dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é
incompossível com o sistema de Constituição rígida.
- Na atual Carta Magna, ‘compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição’ (artigo 102, ‘caput’), o que implica dizer que essa
jurisdição lhe é atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição como
um todo, e não para, com relação a ela, exercer o papel de fiscal do Poder
Constituinte originário, a fim de verificar se este teria, ou não, violado os
princípios de direito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto da
mesma Constituição.
- Por outro lado, as cláusulas pétreas não podem ser invocadas para sustentação
da tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais inferiores em face
de normas constitucionais superiores, porquanto a Constituição as prevê apenas
como limites ao Poder Constituinte derivado ao rever ou ao emendar a
Constituição elaborada pelo Poder Constituinte originário, e não como abarcando
normas cuja observância se impôs ao próprio Poder Constituinte originário com
relação às outras que não sejam consideradas como cláusulas pétreas, e,
portanto, possam ser emendadas.
Ação não conhecida, por impossibilidade jurídica do pedido.”
(RTJ 163/872-873, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno – grifei)
Vale assinalar, ainda, a propósito do tema, que esse entendimento -
impossibilidade jurídica de controle abstrato de constitucionalidade de normas
constitucionais originárias – reflete-se, por igual, no magistério da doutrina
(GILMAR FERREIRA MENDES, “Jurisdição Constitucional”, p. 178, item n.
2, 4ª ed., 2004, Saraiva; ALEXANDRE DE MORAES, “Constituição do Brasil
Interpretada”, p. 2.333/2.334, item n. 1.8, 2ª ed., 2003, Atlas; OLAVO ALVES FERREIRA, “Controle de
Constitucionalidade e seus Efeitos”, p. 42, item n. 1.3.2.1, 2003, Editora
Método; GUILHERME PEÑA DE MORAES, “Direito Constitucional – Teoria
da Constituição”, p. 192, item n. 3.1, 2003, Lumen Juris; PAULO BONAVIDES,
“Inconstitucionalidade de Preceito Constitucional”, “in”
“Revista Trimestral de Direito Público”, vol. 7/58-81, Malheiros;
JORGE MIRANDA, “Manual de Direito Constitucional”, tomo II/287-288 e
290-291, item n. 72, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora).
Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que tornam insuscetível de
conhecimento a presente ação direta, mas considerando a extrema importância
jurídico-social da matéria – cuja apreciação talvez pudesse viabilizar-se em
sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar,
quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina,
apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e
invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da
liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da
não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção
do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito
personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da
legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de
outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais,
relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais.
Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro
milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em
fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente
enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões
tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir
verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (LUIZ EDSON
FACHIN, “Direito de Família -Elementos críticos à luz do novo Código Civil
brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM
VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no Direito Brasileiro
e Universal – Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”, 2000, Agá Juris
Editora, ROGER RAUPP RIOS, “A Homossexualidade no Direito”, p. 97/128,
item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK
MATOS, “União entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e
sociais”, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias
Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica da Adoção por
Homossexuais”, Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO
FERNANDES, “Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos”, Editora Método,
São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A Natureza Jurídica da Relação
Homoerótica”, “in” “Revista da AJURIS” nº 88, tomo I,
p. 224/252, dez/2002, v.g.).
Cumpre referir, neste ponto, a notável lição ministrada pela eminente
Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (“União Homossexual: O Preconceito
& a Justiça”, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3ª ed., 2006, Livraria do
Advogado Editora), cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque:
“A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da
celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família não
se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da
convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas
do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação
sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade
procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a
proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações
homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua
assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais
obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.
Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade,
a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode
fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou
discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas
com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso.
Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade
às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem
quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas,
vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a
existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie:
união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser
reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e
contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de
família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do
sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção.
Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez
a maioria dos países do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário
emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as
demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que
necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados
conceitos da sociedade. (…).” (grifei)
Vale rememorar, finalmente, ante o caráter seminal de que se acham impregnados,
notáveis julgamentos, que, emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, acham-se
consubstanciados em acórdãos assim ementados:
“Relação homoerótica – União estável – Aplicação dos princípios
constitucionais da dignidade humana e da igualdade – Analogia – Princípios
gerais do direito – Visão abrangente das entidades familiares – Regras de
inclusão (…) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de
2002 – Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática
entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os
deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos
que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da
dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do
direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema
aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do
convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial.
Apelações desprovidas.”
(Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara
Civil – grifei)
“(…) 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da
orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas
que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas.
7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função
de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não
se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente
constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se
inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a
dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da
história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e
institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de
transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas
possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação
das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais
implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das
regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do
ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas
do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações
sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às
modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos
princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como
possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados
quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para
com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre
heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos
segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica
presumida entre os casais (…), quando do processamento dos pedidos de pensão
por morte e auxílio-reclusão.”
(Revista do TRF/4ª Região, vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal João Batista
Pinto Silveira – grifei)
Concluo a minha decisão. E, ao fazê-lo, não posso deixar de considerar que a
ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal
já revogada) torna inviável a presente ação direta, o que me leva a declarar
extinto este processo (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175), ainda que se trate, como
na espécie, de processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 139/67), sem
prejuízo, no entanto, da utilização de meio processual adequado à discussão,
“in abstracto” – considerado o que dispõe o art. 1.723 do Código
Civil -, da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade
familiar, das uniões estáveis homoafetivas.
ADC e Lei Maria da Penha – 1
O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo Presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Inicialmente, demonstrou-se a existência de controvérsia judicial relevante acerca do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99, tendo em conta o intenso debate instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se refere aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, bem como à aplicação dos institutos contidos na Lei 9.099/95. No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADC-19)
ADC e Lei Maria da Penha – 2
Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (“Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar”). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item “c”, da Convenção de Belém do Pará (“Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as formas de violência contra a mulher e convêm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora, políticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violência e a empenhar-se em: … c. incorporar na sua legislação interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que sejam necessárias para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicáveis”) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente – ECA. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9..2.2012. (ADC-19)
ADC e Lei Maria da Penha – 3
Reputou-se, por sua vez, que o art. 33 da lei em exame (“Enquanto não estruturados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularão as competências cível e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, observadas as previsões do Título IV desta Lei, subsidiada pela legislação processual pertinente”) não ofenderia os artigos 96, I, a, e 125, § 1º, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha não implicara obrigação, mas faculdade de criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Lembrou-se não ser inédita no ordenamento jurídico pátrio a elaboração de sugestão, mediante lei federal, para criação de órgãos jurisdicionais especializados em âmbito estadual. Citou-se, como exemplo, o art. 145 do ECA e o art. 70 do Estatuto do Idoso. Ressurtiu-se incumbir privativamente à União a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, de modo que ela poderia editar normas que influenciassem a atuação dos órgãos jurisdicionais locais. Concluiu-se que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha não criaria varas judiciais, não definiria limites de comarcas e não estabeleceria o número de magistrados a serem alocados nos Juizados de Violência Doméstica e Familiar. Apenas facultaria a criação desses juizados e atribuiria ao juízo da vara criminal a competência cumulativa de ações cíveis e criminais envolvendo violência doméstica contra a mulher, haja vista a necessidade de conferir tratamento uniforme, especializado e célere, em todo território nacional, às causas sobre a matéria. ADC 19/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADC-19)
Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação – 1
Em seguida, o Plenário, por maioria, julgou procedente ação direta, proposta pelo Procurador Geral da República, para atribuir interpretação conforme a Constituição aos artigos 12, I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da ação penal em caso de crime de lesão corporal, praticado mediante violência doméstica e familiar contra a mulher. Preliminarmente, afastou-se alegação do Senado da República segundo a qual a ação direta seria imprópria, visto que a Constituição não versaria a natureza da ação penal — se pública incondicionada ou pública subordinada à representação da vítima. Haveria, conforme sustentado, violência reflexa, uma vez que a disciplina do tema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que a Constituição seria dotada de princípios implícitos e explícitos, e que caberia à Suprema Corte definir se a previsão normativa a submeter crime de lesão corporal leve praticado contra a mulher, em ambiente doméstico, ensejaria tratamento igualitário, consideradas as lesões provocadas em geral, bem como a necessidade de representação. Salientou-se a evocação do princípio explícito da dignidade humana, bem como do art. 226, § 8º, da CF. Frisou-se a grande repercussão do questionamento, no sentido de definir se haveria mecanismos capazes de inibir e coibir a violência no âmbito das relações familiares, no que a atuação estatal submeter-se-ia à vontade da vítima. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)
Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação – 2
No mérito, evidenciou-se que os dados estatísticos no tocante à violência doméstica seriam alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada lesão corporal de natureza leve, a mulher acabaria por não representar ou por afastar a representação anteriormente formalizada. A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria, estatisticamente, por vício de vontade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez, passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Afirmou-se que, sob o ponto de vista feminino, a ameaça e as agressões físicas surgiriam, na maioria dos casos, em ambiente doméstico. Seriam eventos decorrentes de dinâmicas privadas, o que aprofundaria o problema, já que acirraria a situação de invisibilidade social. Registrou-se a necessidade de intervenção estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), na igualdade (CF, art. 5º, I) e na vedação a qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5º, XLI). Reputou-se que a legislação ordinária protetiva estaria em sintonia com a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e com a Convenção de Belém do Pará. Sob o ângulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistência à família e de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. Não seria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)
Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação – 3
Entendeu-se não ser aplicável aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei 9.099/95, de maneira que, em se tratando de lesões corporais, mesmo que de natureza leve ou culposa, praticadas contra a mulher em âmbito doméstico, a ação penal cabível seria pública incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de representação para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaça e os cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicação da Lei dos Juizados Especiais relativamente aos crimes cometidos com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)
Lei Maria da Penha e ação penal condicionada à representação – 4
Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente. Aduzia que o legislador não poderia ter sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Afirmava que eventual existência de vício de vontade da mulher ofendida, ao proceder à retratação, não poderia ser tida como regra. Alertava para a possibilidade de intimidação da mulher em levar a notícia-crime, por saber que não poderia influir no andamento da ação penal, assim como para a excepcionalidade de os crimes serem noticiados por terceiros. Assinalava que a mera incondicionalidade da ação penal não constituiria impedimento à violência familiar, entretanto acirraria a possibilidade dessa violência, por meio de atitudes de represália contra a mulher. Asseverava, por fim, que a decisão do Tribunal estaria concentrada na situação da mulher — merecedora de proteção por parte do ordenamento jurídico —, mas se deveria compatibilizar esse valor com a manutenção da situação familiar, a envolver outros entes. ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424) http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm#Lei%20Maria%20da%20Penha%20e%20a%C3%A7%C3%A3o%20penal%20condicionada%20%C3%A0%20representa%C3%A7%C3%A3o%20-%201
Regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituição Federal, para dispor sobre o processo e julgamento da representação interventiva perante o Supremo Tribunal Federal.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da representação interventiva prevista no inciso III do art. 36 da Constituição Federal.
Art. 2o A representação será proposta pelo Procurador-Geral da República, em caso de violação aos princípios referidos no inciso VII do art. 34 da Constituição Federal, ou de recusa, por parte de Estado-Membro, à execução de lei federal.
Art. 3o A petição inicial deverá conter:
I – a indicação do princípio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa à aplicação de lei federal, das disposições questionadas;
II – a indicação do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omissão questionados;
III – a prova da violação do princípio constitucional ou da recusa de execução de lei federal;
IV – o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter, se for o caso, cópia do ato questionado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação.
Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente pelo relator, quando não for o caso de representação interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta.
Parágrafo único. Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva.
§ 1o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias.
§ 2o A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva.
Art. 6o Apreciado o pedido de liminar ou, logo após recebida a petição inicial, se não houver pedido de liminar, o relator solicitará as informações às autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, que as prestarão em até 10 (dez) dias.
§ 1o Decorrido o prazo para prestação das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de 10 (dez) dias.
§ 2o Recebida a inicial, o relator deverá tentar dirimir o conflito que dá causa ao pedido, utilizando-se dos meios que julgar necessários, na forma do regimento interno.
Art. 7o Se entender necessário, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que elabore laudo sobre a questão ou, ainda, fixar data para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
Parágrafo único. Poderão ser autorizadas, a critério do relator, a manifestação e a juntada de documentos por parte de interessados no processo.
Art. 8o Vencidos os prazos previstos no art. 6o ou, se for o caso, realizadas as diligências de que trata o art. 7o, o relator lançará o relatório, com cópia para todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
Art. 9o A decisão sobre a representação interventiva somente será tomada se presentes na sessão pelo menos 8 (oito) Ministros.
Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se-á a procedência ou improcedência do pedido formulado na representação interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos 6 (seis) Ministros.
Parágrafo único. Estando ausentes Ministros em número que possa influir na decisão sobre a representação interventiva, o julgamento será suspenso, a fim de se aguardar o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para a prolação da decisão.
Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado a partir do trânsito em julgado da decisão, a parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União.
Art. 12. A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido da representação interventiva é irrecorrível, sendo insuscetível de impugnação por ação rescisória.
Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 23 de dezembro de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Luís Inácio Lucena Adams
Este texto não substitui o publicado no DOU de 26.12.2011
Atualizando o comentário anterior (STF: O AGU na ADI – breves considerações, 19/12/2011 – 15:12), com a colaboração de Juliano Taveira Bernardes, salientamos que há Acórdão do Ministro Marco Aurélio, no qual constou na Ementa:
“PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS – BENEFÍCIO FISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação”
(ADI 2376, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 01/06/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 EMENT VOL-02555-01 PP-00006).
“Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do art. 103 da CF, incumbe ao advogado-geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade.” (ADI 3.413, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 1º-6-2011, Plenário, DJE de 1º-8-2011.)
O Plenário da Corte, neste julgamento, parece ter voltado à posição anterior, ao referendar, por unanimidade, modificando o posicionamento externado na QO na ADIn 3.916/DF, transcrito na notícia anterior.
Na forma do § 3º do artigo 103 da Constituição, antes de apreciar a inconstitucionalidade em tese de atos normativos, o STF dará prévia ciência ao Advogado-Geral da União, “que defenderá o ato ou o texto impugnado.”
Logo se vê, no processo de julgamento de qualquer ADIn, o Advogado-Geral da União deve exercer a tarefa decurador da presunção da constitucionalidadedos atos normativos atacados. Ou seja, ao “Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis” (QO na ADIn 72/ES). Ademais, esse dever processual do Advogado-Geral da União independente da origem federativa dos atos impugnados (RTJ 131:470 e 131:958), tampouco de quem os tenha atacado. Ou seja, ainda que o objeto da ação recaia sobre lei estadual, será o Advogado-Geral da União quem atuará na defesa da respectiva presunção da constitucionalidade.
Todavia, apesar da literalidade do § 3º do art. 103 da Constituição, recente julgado do STF modificou a interpretação do dispositivo. A Corte já havia decidido que o Advogado-Geral da União não estava obrigado a defender tese jurídica sobre a qual o STF já tivesse fixado “entendimento pela sua inconstitucionalidade” (ADIn 1.616/PE). Porém, em julgamento de 7-10-2009, o STF aboliu de vez a obrigação nitidamente estabelecida pelo § 3º do art. 103 da Constituição, para entender que o Advogado-Geral da União dispõe de “autonomia funcional” para avaliar se irá ou não defender a constitucionalidade do ato impugnado (v. QO na ADIn 3.916/DF).
ATENÇÃO: Nesse precedente do STF, não se resolveu a divergência quanto ao alcance da autonomia funcional reconhecida ao Advogado-Geral da União. Alguns Ministros entenderam que a defesa do ato impugnado não era exigível, no caso, em razão dos interesses da União em sentido contrário. Outros sustentaram que essa relação subjetiva de interesse não deveria ser considerada, dado o caráter objetivo do processo da ADIn (voto do Min. CEZAR PELUSO). De modo que a atuação do Advogado-Geral da União haveria de preservar suas próprias suas convicções pessoais acerca do direito constitucional, sem que se pudesse constrangê-lo a defender o ato atacado quando isso representasse agredir a própria Constituição Federal (voto do Min. AYRES BRITTO).
Liminar garante a acadêmico certificado de aprovação no exame de Ordem
O juiz Federal substituto Diógenes Tarcísio Marcelino Teixeira, da 3ª vara de Florianópolis/SC, deferiu liminar para que um aluno do 9º semestre do curso de Direito que foi aprovado no exame de Ordem obtenha o certificado de aprovação.
A OAB/SC havia negado a expedição do certificado levando em consideração as regras do edital segundo o qual a participação dos acadêmicos do último ano estava condicionada à comprovação da matrícula no 9º semestre até a data de lançamento do edital ou à aprovação nas disciplinas integrantes do 8º semestre até o último dia de inscrição no exame.
No momento da abertura de edital, o aluno estava na iminência de obter aprovação no 8º semestre, mas a sua ocorrência somente veio a se convalidar em data posterior aquelas mencionadas, em razão de problemas de calendário, embora antes mesmo de se submeter ao exame, já havia atendido aos requisitos.
Para o magistrado, a comprovação quanto à condição acadêmica do candidato deve ter como marco temporal “a data da sua efetiva submissão ao exame”, já que essa foi a disposição constante do provimento 144/11, que regulamenta a realização do exame de Ordem.
Extraído do site Migalhas: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17%2cMI147014%2c91041-Liminar+garante+academico+do+9+semestre+Certificado+de+Aprovacao+no
Veja abaixo a íntegra da decisão.
____________
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5019325-69.2011.404.7200/SC
IMPETRANTE : A.L.B.
ADVOGADO : VENILTON MARTINS SZLACHTA
IMPETRADO : Presidente – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCÃO DE SANTA CATARINA – Florianópolis
MPF : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCÃO DE SANTA CATARINA
DECISÃO (liminar/antecipação da tutela)
A.L.B., por procurador habilitado, ingressa com a presente ação mandamental em face de ato praticado pelo PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE SANTA CATARINA, através da qual tenciona obter provimento jurisdicional liminar que imponha à autoridade impetrada a expedição do certificado de aprovação mo IV Exame de Ordem Unificado.
O impetrante relata na inicial, em síntese, que é acadêmico do nono semestre do Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL) e, nessa condição, sendo submetido ao IV Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, logrou aprovação em ambas as fases integrantes do certame.
Refere que, em razão de sua aprovação, está apto a receber o certificado de aprovação no referido exame, cuja apresentação é necessária para a inscrição junto à Ordem dos Advogados do Brasil e, por consequência, ao exercício profissional de advogado.
Menciona que o exame em referência se encontra regulado pelo Provimento 144/2011 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que permite a participação dos alunos do nono e décimo semestres no exame em comento.
Salienta que, de acordo com os itens 1.4.3, 1.4.1.2 e 1.4.1.3 do Edital, a participação dos acadêmicos do último ano do curso estava condicionada à comprovação da matrícula no nono semestre até a data de lançamento do edital – 15 de junho de 2011 – ou, ainda à aprovação nas disciplinas integrantes do oitavo semestre até o último dia de inscrição no IV Exame Unificado, qual seja, dia 26 de junho de 2011.
Aduz que, no momento da abertura de edital, o impetrante estava na iminência de obter aprovação no oitavo semestre, mas a sua ocorrência somente veio a se convalidar em data posterior aquelas mencionadas no edital, em razão de problemas de calendário.
Contudo, antes mesmo de se submeter ao exame, já havia atendido a todos os requisitos do edital.
Relata que, solicitada a expedição do certificado de aprovação no exame, a autoridade impetrada está a exigir a comprovação de que o impetrante, no momento da abertura do edital, já havia sido aprovado nas disciplinas dos períodos anteriores, o que somente ocorreu em 6 de julho de 2011, com o pagamento da mensalidade.
Suscita a ilegalidade da exigência constante dos itens 1.4.1.2 e 1.1.1.3 do edital, porquanto exorbitam o que dispõe o Provimento 144/2001, que impõe como requisito à participação no exame estarem os candidatos interessados no ultimo ano do curso de Direito.
Pugna pelo deferimento da liminar para o fim de impor à autoridade a expedição do Certificado de Aprovação no IV Exame de Ordem Unificado.
Juntou procuração e documentos, e recolheu custas judiciais.
Vieram os autos conclusos para decisão.
É o relatório.
Decido.
Cuida-se de ação mandamental em que o impetrante busca a concessão de liminar que imponha à autoridade impetrada a imediata expedição do Certificado de Aprovação no IV Exame de Ordem Unificado.
Refere, em síntese, que foi aprovado no referido exame e a exigência imposta pela autoridade impetrada para a expedição do certificado – qual seja, a comprovação de que à data da abertura do edital do certame encontrava-se matriculado no último ano do curso de Direito ou já havia sido aprovado nas disciplinas integrantes dos anos/semestres anteriores – exorbita o disposto no Provimento 144/2011 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que permite a participação dos alunos do nono e décimo semestres no exame em comento.
A Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no que se refere ao Exame de Ordem preceitua:
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
(…)
IV – aprovação em Exame de Ordem;
(…)
§ 1º O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
Em atendimento ao conclame, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil fez expedir, recentemente, o Provimento nº 144, de 13 de junho de 2011, que, em seu artigo 7º, refere:
Art. 7º O Exame de Ordem é prestado por bacharel em Direito, ainda que pendente sua colação de grau, formado em instituição regularmente credenciada.
§ 1º É facultado ao bacharel em Direito que detenha cargo ou exerça função incompatível com a advocacia prestar o Exame de Ordem, ainda que vedada a sua inscrição na OAB.
§ 2º Poderá prestar o Exame de Ordem o portador de diploma estrangeiro que tenha sido revalidado na forma prevista no art. 48, § 2º, da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996.
§ 3º Poderão prestar o Exame de Ordem os estudantes de Direito do último ano do curso ou do nono e décimo semestres.(grifos)
Lastreado no dispositivo integrante do provimento transcrito acima, o edital que disciplina o IV Exame de Ordem Unificado, dispôs (Evento 1, EDITAL5, fl. 2):
1.4.1.2 O bacharelando que for aprovado, para obtenção do certificado de aprovação, deverá comprovar que, na data da publicação do edital, estava inscrito e matriculado nas matérias do último ano do curso de graduação, bem como que estava apto e aprovado em todas as matérias dos períodos anteriores, fazendo-o por meio de documentação idônea e em original, entregues à Seccional, que, depois de comprovada a condição e a quitação das despesas correspondentes, expedirá o Certificado de Aprovação. (grifos)
1.4.1.3 Os examinandos aprovados no IV Exame de Ordem Unificado que ainda não concluíram o curso de graduação em Direito poderão retirar seus certificados de aprovação caso comprovem que concluíram o oitavo período ou penúltimo ano sem pendências de matérias de semestres anteriores até o dia 26 de junho de 2011, data final de inscrição no IV Exame de Ordem, fazendo-o por meio de documentação idônea e em original, entregues à Seccional, que, depois de comprovada a condição e a quitação das despesas correspondentes, expedirá o Certificado de Aprovação. (grifos)
Com efeito, permite o edital que os acadêmicos da graduação prestem o Exame de Ordem, desde que estejam cursando o último ano da graduação ou o nono e décimo semestres, aprovados em todas as matérias anteriores.
Contudo, o mesmo edital impõe limitações à comprovação da condição imposta à participação no certame, exigindo dos estudantes que na data da publicação do edital – in casu, em 15 de junho de 2011 – estivessem inscritos e matriculados nas disciplinas integrantes do ultimo ano do curso, e ainda, aprovados em todas as matérias relativas aos semestres ou anos anteriores.
Outrossim, para a retirada dos certificados de aprovação, é necessário que o acadêmico aprovado no certame comprove a conclusão do oitavo período ou penúltimo ano sem pendências de matérias de semestres anteriores até o dia 26 de junho de 2011, data final de inscrição no IV Exame de Ordem.
A simples leitura dos dispositivos permite inferir a contradição na exigência formulada pelo órgão de classe porquanto, se para a obtenção do certificado de aprovação é necessária a comprovação, na data da publicação do edital, ocorrida em 15 de junho de 2011, de que estava o acadêmico inscrito e matriculado nas matérias do último ano do curso de graduação, apto e aprovado em todas as matérias dos períodos anteriores, não há como se exigir, de outro lado, que para a retirada do certificado deve o aluno comprovar a conclusão do oitavo período sem pendências de matérias de semestres anteriores, até o dia 26 de junho de 2011, data final de inscrição no IV Exame de Ordem
Não vejo distinção nos vocábulos empregados pela autoridade, consistente na obtenção e na retirada dos certificados. Tratam-se, pois, de comandos de mesmo conteúdo, sujeitos, todavia, a exigências diversas.
Certamente o que pretendia o órgão de classe era permitir que apenas aqueles acadêmicos já definitivamente aprovados no oitavo semestre, ou penúltimo ano do curso de graduação em direito, no momento da inscrição – ou seja, até 26 de junho de 2011 – pudessem participar do certamente.
Ora, o ato normativo recentemente editado, modificando, inclusive, provimentos editados anteriormente que tinham disciplina diversa para a hipótese, se destina a permitir que participem do Exame de Ordem também os estudantes que estão cursando o último período do curso de Direito, ou, ainda, no nono ou décimo período.
Com efeito, essa exigência não pode ser aferida se não no momento em que o acadêmico efetivamente é submetido ao exame de ordem.
Vale aqui repisar o que o leciona o próprio Provimento nº 144/ 2011, no § 3º do artigo 7º, que permite aos estudantes de Direito do último ano que prestem o Exame de Ordem, não havendo qualquer disposição sobre a inscrição no referido certame.
Com efeito, a contradição presente no edital já bastaria à concessão da liminar porquanto, a despeito de ter efetuado a matrícula na universidade em 25 de maio de 2011 – em período anterior, portanto, às datas aprazadas no edital – a sua efetivação somente se operou em 6 de julho do ano em curso, o que tenho por suficiente ao atendimento da condição imposta nos itens 1.4.1.2 e 1.4.1.3 do edital (Evento 1, PROCADM4, fl. 3).
Demais disso, a despeito do que preconiza o princípio da vinculação ao edital, não se pode olvidar que há outros princípios a orientar o regime jurídico administrativo, devendo-se mencionar o princípio da razoabilidade, para solução do caso concreto, acolhido pela doutrina e jurisprudência.
Na lição de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25. ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho, São Paulo : Malheiros, 2000, p. 86), o princípio da razoabilidade: ‘Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais.’
Sob tal aspecto, a comprovação quanto à condição acadêmica do candidato deve ter como marco temporal a data da sua efetiva submissão ao exame, vez que essa foi a disposição que se fez constar do provimento que regulamenta a realização do Exame de Ordem.
Ante o exposto, constatado pelo juízo a efetiva aprovação do impetrante no referido exame da entidade de classe (evento 3 – CERT2), defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada que promova a expedição imediata do Certificado de Aprovação no IV Exame de Ordem Unificado em favor do impetrante.
Notifique-se a autoridade impetrada para que apresente as informações que julgar necessárias, no prazo legal.
Dê-se ciência ao representante judicial da pessoa jurídica.
Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para o fim de elaboração de parecer, nos moldes do artigo 12, caput, da Lei nº 12.016/2009.
Procedam-se às pertinentes intimações e após, registrem-se para sentença.
Data de Disponibilização: 13/12/2011 No TRIBUNAL: 01216520097
Jornal: Tribunais Superiores
Tribunal: SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Vara: SECRETARIA JUDICIÁRIA
Seção: DJ Seção Única
Página: 00081
Expediente: Decisoes e Despachos dos Relatores PROCESSOS ORIGINARIOS
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANCA 30.884 (299) ORIGEM : PROC – 01216520097 – TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO IMPTE.(S) : BANCO DA AMAZONIA S/A – BASA E OUTRO(A/S) ADV.(A/S) : MARCAL MARCELLINO DA SILVA NETO IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIAO DECISAO: Trata-se de mandado de seguranca, com pedido de medida liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade juridica de deliberacao emanada do Plenario do E. Tribunal de Contas da Uniao, consubstanciada no Acordao nº 1031/2011, que rejeitou embargos de declaracao opostos ao Acordao nº 449/2011, no qual se manteve a decisao proferida no Acordao n 852/2010 O ato questionado na presente acao mandamental impos, aos ora impetrantes as seguintes determinacoes “9.3. aplicar ao Sr. Abidias Jose de Sousa Junior, a multa de que trata o art. 58, `caput` e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 268, Inc. VII e §§ 1º e 3º, do Regimento Interno/TCU, no valor de R$ 10000,00 (dez mil reais), fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificacao, para que comprove, perante o tribunal, nos termos do art. 214, inc. III, alinea `a`, do RI/ TCU, o recolhimento da divida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a partir deste acordao, ate a data do efetivo recolhimento, se este ocorrer apos o vencimento na forma da legislacao em vigor 9.4. autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei nº 8.443/92, a cobranca judicial da divida, caso nao atendida a notificacao: 9.5. determinar ao Banco da Amazonia S/A, que: 9.5.1. cumpra fielmente os Acordaos n.°s 1443/2007- -TCU-Plenario e 3840/2008-lª Camara, de forma a contratar servicos advocaticios apenas para atender a situacoes especificas devidamente justificadas, abstendo-se de contrata-los para execucao de atividades rotineiras do orgao, salvo eventual demanda excessiva 9.5.2. cumpra, fielmente, o disposto no art. 37, inc.XXI, da Constituicao Federal, abstendo-se de incluir, nos editais de licitacao ou credenciamento, condicoes que comprometam, restrinjam ou frustrem o carater competitivo do certame, estabelecam preferencias ou distincoes impertinentes em relacao aos interessados e/ou contrariem os principios da isonomia, da legalidade, da competitividade, da proporcionalidade e da razoabilidade, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inc. I, e 30, § 1º, da Leinº 8.666/1993, tais como as seguintes exigencias para habilitacao tecnica e/ou para participacao no certame 9.5.2.1 registro ou inscricao na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil ou em qualquer conselho de fiscalizacao do exercicio profissional da jurisdicao na qual o servico sera prestado ou a obra executada devendo tal imposicao ater se a fase de contratacao 9.5.2.2. tempo de inscricao na Ordem dos Advogados do Brasil ou em qualquer conselho de fiscalizacao do exercicio profissional, que nao seja Indispensavel a garantia do cumprimento das obrigacoes;” (grifei) As informacoes prestadas pela Presidencia do E. Tribunal de Contas da Uniao acham-se consubstanciadas em pronunciamento assim ementado: “Mandado de Seguranca, com pedido de liminar, impetrado pelo Banco da Amazonia SIA e Abidias Jose de Sousa Junior, em face de ato do TCU consubstanciado no Acordao nº 852/2010-Plenario, mantido inalterado em sede de Pedido de Reexame pelo Acordao n 449/2011 Plenario e, ainda, em virtude de Embargos de Declaracao opostos contra este ultimo aresto, pelo Acordao nº 1031/2011- -Plenario, que: i) determinou ao primeiro impetrante que cumprisse `fielmente os Acordaos nºs 1443/2007-TCU- -Plenario e 3840/2008-1ª Camara, de forma a contratar servicos advocaticios apenas para atender a situacoes especificas devidamente justificadas abstendo se de contrata los para execucao de atividades rotineiras do orgao salvo eventual demanda excessiva e o disposto no art 37 inc XXI da Constituicao Federal abstendo se de incluir nos editais de licitacao ou credenciamento condicoes que comprometam restrinjam ou frustrem o carater competitivo do certame estabelecam preferencias ou distincoes impertinentes em relacao aos interessados e/ou contrariem os principios da isonomia da legalidade da competitividade da proporcionalidade e da razoabilidade, nos termos dos arts. 3º, § 1º, inc. I, e 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, …`; e ii) aplicou ao segundo impetrante, na qualidade de Presidente da indicada instituicao, `a multa de que trata o art. 58, `caput` e §§ 1º, 2º e 3º, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 268, inc. VII e §§ 1º e 3º, do Regimento Interno/TCU, no valor de R$ 10.000, 00 (dez mil reais)`. 1. Em preliminar: intempestividade da impetracao ante a superacao do prazo decadencial previsto no art. 23 da Leinº 12016/2009, visto que decorreram mais de 120 dias entre a publicacao do Acordao atacado no D.O.U. e a impetracao do `writ`. Impetrantes assistidos por advogados no ambito administrativo Jurisprudencia do STF 2. Tambem ocorre que, diante da interposicao de recursos junto ao TCU, caso dos presentes autos, verificam-se recentes precedentes do STF reafirmando o entendimento no sentido acima apontado alem de destacar que a contagem do prazo para a impetracao do mandado de seguranca se inicia com a publicacao no DOU da ultima decisao do TCU e nao da notificacao pessoal, ja que os interessados ja haviam ingressado no feito no ambito administrativo. Assim, restando ultrapassado o prazo legal de 120 dias para a impetracao do `writ`, deve o processo ser extinto com pronuncia de decadencia do direito a impetracao, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF, c/c o art. 269, IV, do CPC. 3. Improcedencia dos argumentos e pedidos postos na inicial, nos termos deste parecer. 4. Nao-cabimento da liminar, ante a ausencia do `fumus boni juris` e do periculum in mora (grifei) A Presidencia do E. Tribunal de Contas da Uniao, em sua manifestacao suscitou questao concernente a incognoscibilidade da presente acao mandamental alegando a ocorrencia na especie da decadencia do direito de impetrar mandado de seguranca, eis que “(…) a contagem do prazo para a impetracao do mandado de seguranca se inicia com a publicacao no DOU da ultima decisao do TCU e nao da notificacao pessoal ja que os interessados ja haviam ingressado no ambito administrativo ( ) (grifei) Sendo esse o contexto, cumpre analisar, desde logo, a questao preliminar suscitada nas informacoes prestadas pelo orgao apontado como coator. Tenho para mim assistir razao ao Tribunal apontado como coator, considerada, para tanto, a data da publicacao, no orgao oficial, do ato ora impugnado nesta sede mandamental Com efeito, verifica-se, da analise dos documentos produzidos nos autos, que o acordao do Tribunal de Contas da Uniao (Acordao nº 1031/2011) – ato impugnado nesta sede processual – foi publicado no DOU em 28/04/2011, e que, na data de 13/05/2011, quarta-feira, o Senhor Abidias Jose de Souza Junior, Presidente do Banco da Amazonia S.A., foi notificado da decisao proferida pela E.Corte de Contas, conforme destacado na propria peticao inicial. Ocorre, no entanto, que este mandado de seguranca foi protocolado, por meio eletronico, na Secretaria desta Suprema Corte, apenas em 09/09/2011, sexta-feira, quando ja superado o prazo decadencial a que se refere o art. 23 da Lei nº 12.016/2009. E que o termo inicial (“dies a quo”) do prazo decadencial de 120 dias comecou a fluir neste caso para efeito de impetracao do mandado de seguranca a partir da data em que o ato do Poder Publico formalmente divulgado no Diario Oficial revelou se apto a gerar os efeitos juridicos que lhe sao inerentes Impoe-se ressaltar, por oportuno, que o Plenario do Supremo Tribunal Federal firmou orientacao no sentido de que o “dies a quo” do prazo decadencial, para efeito de impetracao do mandado de seguranca, tem inicio com a publicacao no Diario Oficial do ato impugnado e nao como pretende a parte ora impetrante a partir da notificacao efetuada pelo orgao coator (RTJ 103/965 RTJ 110/71 RTJ126/945 v g ) “- MANDADO DE SEGURANCA. DECADENCIA. – O prazo decadencial para requerer mandado de seguranca contase a partir do dia da publicacao, no Diario Oficial, do ato impugnado. A posterior ciencia pessoal do impetrante nao reabre aquele prazo pois e de decadencia, e, em conseqUencia, fatal e improrrogavel quanto ao seu inicio. Mandado de seguranca de que se nao conhece.” (MS 20.434/DF, Rel. Min. SOARES MUÑOZ – grifei) “O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias comeca a fluir, para efeito de impetracao do mandado de seguranca, a partir da data em que o ato do Poder Publico, formalmente divulgado no Diario Oficial, revelase apto a gerar efeitos lesivos na esfera juridica do interessado. Precedentes.” (MS 23.795-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO) O exame da presente causa evidencia um fato irrecusavel: o de que cabia aos impetrantes ajuizar a acao de mandado de seguranca contra o ato ora questionado dentro do prazo decadencial de 120 dias contado da publicacao, no Diario Oficial da Uniao, da decisao proferida pelo E. Tribunal de Contas da Uniao. Forcoso concluir, desse modo, que se operou, na especie, em virtude da consumacao da decadencia, a extincao do direito de impetrar, em tempo oportuno, o mandado de seguranca ora utilizado contra o ato estatal em causa. Cumpre advertir, por necessario, que o preceito inscrito no art. 23 da Lei nº 12.016/2009 – que delimita o ambito temporal de impetracao do mandado de seguranca – nao ostenta qualquer eiva de inconstitucionalidade. Foi por essa razao que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o art. 18 da revogada Lei nº 1.533/51 (que foi fielmente reproduzido pelo art. 23 da Lei nº 12.016/2009), veio a proclamar, em reiteradas decisoes, a recepcao dessa norma legal pela vigente Constituicao da Republica (RTJ 142/161 RTJ 156/506): “Nao ofende a Constituicao a norma legal que estipula prazo para a impetracao do mandado de seguranca. A circunstancia de a Constituicao da Republica nada dispor sobre a fixacao de prazo para efeito de ajuizamento da acao mandamental nao inibe o legislador de definir um lapso de ordem temporal em cujo ambito o writ deve ser oportunamente impetrado (RTJ 145/186, Rel. Min. CELSO DE MELLO) “- Com o decurso, `in albis`, do prazo decadencial de120 dias, a que se refere o art. 18 da Lei nº 1.533/51 – cuja constitucionalidade foi reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (RTJ 142/161 RTJ 145/186 RTJ 156/506) -, extingue-se, de pleno direito, a prerrogativa de impetrar mandado de seguranca (RTJ 177/774-775, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno) Cabe registrar, por relevante, que essa orientacao jurisprudencial acha se presentemente consolidada na Sumula 632 desta Suprema Corte cujo enunciado assim dispoe: “E constitucional lei que fixa o prazo de decadencia para a impetracao de mandado de seguranca” (grifei). Nem se diga, por outro lado, que o prazo decadencial para a impetracao da presente acao de mandado de seguranca teria sido suspenso no periodo de ferias forenses E que o prazo decadencial, que e preclusivo e improrrogavel, nao se submete, em face de sua propria natureza juridica, a incidencia de quaisquer causas de interrupcao ou de suspensao, fluindo, sempre, de modo continuo (RT 482/300 RT485/330 RT 530/367 RT 562/341) Esse entendimento tem o beneplacito do magisterio doutrinario (EDUARDO ARRUDA ALVIM, “Mandado de Seguranca”, p. 114, item n. 6.1, 2ª ed., 2010, GZ Editora; CASSIO SCARPINELLA BUENO, “Mandado de Seguranca”, p. 199/200, item n. 3, 5ª ed., 2009, Saraiva; FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI, MARCIO HENRIQUE MENDES DA SILVA e OLAVO A. VIANNA ALVES FERREIRA, “Comentario a Nova Lei de Mandado de Seguranca”, p. 120, item n. 2, 2009, Editora Metodo), cabendo referir, por relevante e pertinente, o ensinamento de HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de Seguranca e Acoes Constitucionais”, p.61, item n. 7, 33ª ed 2010 atualizada por Arnoldo Wald/Gilmar Ferreira Mendes Malheiros) “7. Prazo para impetracao O prazo para impetrar mandado de seguranca e de cento e vinte dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. Este prazo e de decadencia do direito a impetracao e, como tal, nao se suspende nem se interrompe desde que iniciado.” (grifei) Vale ressaltar, por oportuno, que essa orientacao tem sido reafirmada pelo Plenario desta Suprema Corte (RTJ 150/474-475, Rel. Min. CELSO DE MELLO): “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANCA. DESNECESSIDADE DE INTIMACAO PESSOAL DAS DECISOES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIAO. ART. 179 DO REGIMENTO INTERNO DO TCU. INTIMACAO DO ATO IMPUGNADO POR CARTA REGISTRADA, INICIADO O PRAZO DO ART. 18 DA LEI N. 1.533/51 DA DATA CONSTANTE DO AVISO DE RECEBIMENTO. DECADENCIA RECONHECIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O envio de carta registrada com aviso de recebimento esta expressamente enumerado entre os meios de comunicacao de que dispoe o Tribunal de Contas da Uniao para proceder as suas intimacoes. 2. O inciso II do art. 179 do Regimento Interno do TCU e claro ao exigir apenas a comprovacao da entrega no endereco do destinatario, bastando o aviso de recebimento simples. 3. O prazo decadencial para a impetracao do mandado de seguranca conta-se da data constante do aviso de recebimento e nao admite suspensao ou interrupcao 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 25.816-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU – grifei) “AGRAVO REGIMENTAL. Mandado de seguranca impetrado no 121º dia da publicacao do ato no diario oficial. Decadencia. O prazo decadencial de 120 dias para impetrar mandado de seguranca, contra ato do Presidente da Republica que demite funcionario publico, conta-se do primeiro dia util seguinte ao da sua publicacao no Diario Oficial, nao estando sujeito a suspensao ou a interrupcao. Art. 18 da Lei n. 1.533, de 31.12.51. Agravo regimental improvido.” (MS 21.356-AgR/DF, Rel. Min. PAULO BROSSARD – grifei) Impende assinalar, finalmente, que, segundo reconhece esta Corte (RTJ 126/945 – RTJ 177/774-775, v.g.), a extincao do direito de impetrar o “writ” constitucional em questao nao afeta nem compromete o direito material eventualmente titularizado pelo autor da acao mandamental a quem fica assegurado por isso mesmo o acesso as vias ordinarias “MANDADO DE SEGURANCA – PRAZO DECADENCIAL (LEI Nº 1533/51, ART. 18) – CONSUMACAO (…) – RECURSO IMPROVIDO. – Nao se conhece de mandado de seguranca quando impetrado fora do prazo decadencial a que se refere o art.18 da Lei nº 1533/51. A extincao do direito de impetrar o `writ` constitucional nao gera a extincao do direito material eventualmente titularizado pelo impetrante, a quem se reconhece, em conseqUencia, observadas as normas legais, a possibilidade de acesso as vias processuais ordinarias (RTJ 158/846, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Sendo assim, e considerando as razoes expostas, nao conheco da presente acao de mandado de seguranca, restando prejudicada, em conseqUencia a apreciacao do pedido de medida liminar Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasilia, 09 de dezembro de 2011. Ministro CELSO DE MELLO Relator.
