Marcelo Rodrigues da Silva

Advogado, Representante do Instituto Brasileiro de Direito e Política da Segurança Pública (IDESP.Brasil), Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura. Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

4 de dezembro de 2012 7:08 - Atualizado em 4 de dezembro de 2012 7:40

DETRAÇÃO PENAL – COMENTÁRIOS À LEI 12.736 DE 30 DE NOVEMBRO DE 2012

A lei 12.736 de 30 de novembro de 2012 revogou tacitamente o teor do artigo 66, “c”, da lei de Execução Penal, modificando a competência do juízo para a aplicação da detração penal (lei 7.210 de 11 de julho de 1984). Com a nova lei, que entrou em vigor no dia 03 de dezembro de…

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A lei 12.736 de 30 de novembro de 2012 revogou tacitamente o teor do artigo 66, “c”, da lei de Execução Penal, modificando a competência do juízo para a aplicação da detração penal (lei 7.210 de 11 de julho de 1984).

Com a nova lei, que entrou em vigor no dia 03 de dezembro de 2012 (data da sua publicação), a competência para a aplicação da detração penal foi transferida ao juízo que proferiu a sentença condenatória.

A título de recordação, detração penal nada mais é do que o desconto, na pena privativa de liberdade ou na medida de segurança, do tempo de prisão provisória ou de internação já cumprido pelo condenado.

Algumas vozes na doutrina, enquanto a referida lei estava em trâmite de aprovação, criticaram a referida modificação, pois entendiam que com a implementação da nova lei o juiz estaria psicologicamente mais tendente a aplicar uma pena mais alta na sentença condenatória para se evitar uma pena mais branda ao acusado em virtude da detração penal, evitando-se suposto sentimento de injustiça.

Ressalta-se, todavia, que o juiz ao proferir a sentença condenatória deverá fixar a pena motivadamente, não sendo crível a crítica doutrinária acima apontada.
Em que pesem as aludidas críticas, entendemos que a referida alteração era necessária, em especial pelo argumento na exposição de motivos do projeto que deu origem à lei 12.736 de 2012 que explicitou que o quadro anterior vinha gerando sofrimento desnecessário e injusto ao preso, obrigado a cumprir pena de prisão além do prazo estabelecido pela Justiça.

Sabemos que a falha real da demora da decisão do juízo da execução penal acerca da detração penal não se dava em razão unicamente da lei que atribuía competência ao juízo das execuções, mas sim em razão da falta de políticas de execução ou de investimentos em recursos visando acelerar o trâmite entre a sentença/acórdão condenatória (o) definitiva (o) e a análise da matéria pelo juízo das execuções.

Devido à falta de políticas ou de investimentos, os governantes socorreram-se, como de praxe, ao uso de leis processuais penais para resolver o impasse.
Com o advento da nova lei, o juiz que sentencia condenando o acusado deve já realizar o desconto da “pena antecipada” (prisão provisória ou de internação provisória).

Embora o artigo 1 o da lei 12.736 faça apenas referência à “sentença”, devemos interpretar extensivamente o dispositivo para abranger também acórdão condenatório e sentença absolutória imprópria. Senão vejamos.

Deve o dispositivo abranger acórdão condenatório, pois o acórdão que confirma a sentença condenatória a substitui. Assim, o acórdão condenatório ou meramente confirmatório da sentença deve também realizar a detração.

E no que tange à sentença absolutória imprópria?

A sentença absolutória imprópria é aquela que, reconhecendo a prática de conduta típica e ilícita pelo inimputável do artigo 26, caput do CP, a ele impõe um cumprimento de medida de segurança, nos termos do artigo 386, parágrafo único, III do Código de Processo Penal.

Deve-se também, por razões lógicas, haver a detração na sentença com relação à “pena antecipada” (prisão preventiva ou internação) para efeito de consideração do prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos para submissão a exame de cessação da periculosidade na forma do artigo 97, § 1 o do Código Penal.

A nova lei inseriu o § 2o ao artigo 387 do Código de Processo Penal, que reza: “O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”

Deve o § 2o ao artigo 387 do Código de Processo Penal ser lido com cautela. Não se trata o novo o parágrafo de uma 4ª (quarta) fase da dosimetria da pena, pois se assim fosse haveria o desvirtuamento do instituto da detração penal.

O que pretendeu o legislador foi que a progressão do regime já fosse analisada pelo magistrado na sentença penal condenatória se houve prisão provisória ou internação provisória do acusado, e não que o 2o ao artigo 387 do Código de Processo Penal fosse considerado como uma nova fase da dosimetria da pena.

Deste modo, o juiz dedicará na sentença um capítulo próprio para a dosimetria da pena e outro capítulo para a detração penal, pois se tratam de institutos diversos.
A pena definitiva será aquela efetivamente apurada na sentença no capítulo destinado à dosimetria da pena, onde esta ficará quantativamente (tempo de pena) estabelecida. Após, a pena será qualitativamente (regime de cumprimento de pena) fixada.

Já o desconto da pena definitiva em razão da prisão processual ou internação provisória será feito a posteriori no capítulo da sentença destinado à detração penal, ocasião em que irá se verificar também a progressão do regime prisional, conforme determina o § 2o ao artigo 387 do Código de Processo Penal.

O legislador foi atécnico ao falar no § 2o ao artigo 387 do Código de Processo Penal em regime inicial de pena privativa de liberdade, pois o verdadeiro regime inicial de cumprimento de pena a ser fixado é aquele determinado pelo artigo 110 da LEP, que diz que o juiz sentenciante, após determinar a pena final aplicada ao réu, deverá estabelecer, com base neste quantum de pena, o regime inicial de cumprimento segundo os parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal.

Deste modo, deve o juiz na sentença continuar estabelecendo o regime inicial de cumprimento da pena com base na pena aplicada com base no critério trifásico, não sendo correto, portanto, apreciar neste momento a detração penal da lei 12.736.

Não deve o juiz reduzir, então, a pena definitiva pela detração, como se fosse uma última fase de fixação do quantum de pena.

Salienta-se que a pena definitiva não tem somente a função de fixação do regime inicial do cumprimento da pena. Tem a pena definitiva também a função de servir como referência para o cômputo do prazo prescricional da pretensão punitiva ou executória, e por isso deve o juiz na sentença manter a mesma postura que tomava antes da nova lei, ou seja, fixar a pena pelo critério trifásico, indicando a pena definitiva na sentença. Somente após estipulada a pena definitiva na sentença, é que deve o juiz, posteriormente, na própria sentença, pronunciar-se acerca de eventual detração penal e direito à progressão de regime (que não são relativas à dosimetria da pena, mas sim fases relativas ao cumprimento da pena).


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