Luiz Flávio Gomes

Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no professorLFG.com.br

14 de janeiro de 2011 20:00 - Atualizado em 14 de janeiro de 2011 20:00

Prescrição da pretensão executória: erro do STJ

LUIZ FLÁVIO GOMES* Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa. O Tribunal da Cidadania (STJ) manifestou-se de maneira totalmente equivocada (data vênia) sobre a prescrição da pretensão executória no julgamento do HC 137.924 – SP, rel. Min. Jorge Mussi, writ analisado pela Quinta Turma do Superior Tribunal. Em termos gerais, como se sabe, há duas prescrições…

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Fonte da imagem (fachada do STJ): ambito-juridico.com.br

LUIZ FLÁVIO GOMES*
Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.

O Tribunal da Cidadania (STJ) manifestou-se de maneira totalmente equivocada (data vênia) sobre a prescrição da pretensão executória no julgamento do HC 137.924 – SP, rel. Min. Jorge Mussi, writ analisado pela Quinta Turma do Superior Tribunal.
Em termos gerais, como se sabe, há duas prescrições possíveis no direito criminal: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória.

Sobre as recentes alterações nas subespécies da prescrição da pretensão punitiva, leia:

Prescrição retroativa e virtual: não desapareceram completamente

Prescrição virtual ou antecipada: súmula 438 do STJ

Quanto à prescrição da pretensão executória, restou consignado no julgamento acima mencionado que o prazo de prescrição da execução da pena há de ter início com o trânsito em julgado da sentença para a acusação e para a defesa.

HABEAS CORPUS Nº 137.924 – SP (2009/0105663-7)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

EMENTA

HABEAS CORPUS. ART. 10 DA LEI 9.437/97. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. MARCO INTERRUPTIVO. EFETIVO INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. ORDEM DENEGADA.

(…)

3. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado. Desta forma, não há como se falar em início da prescrição a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidade de se dar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma condenação definitiva, em respeito ao disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

(…)

Tendo em vista que o Código Penal é expresso em dispor no artigo 112, inciso I que a prescrição da pretensão executória começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, não nos parece que o novo posicionamento possa ser considerado correto, já que deriva de uma modificação do texto legal. Interpretação contra a letra da lei. Explica-se.

A prescrição é instituto que corre em favor do réu. Ou seja, na prescrição, o tempo corre contra o Estado que precisa agir rapidamente. Considerando que com o novo posicionamento do STJ a prescrição há de aguardar o trânsito em julgado não só para a acusação, mas também para a defesa, parece-nos que agora a inércia do Estado virá em prejuízo do réu. Isso porque é possível que o trânsito em julgado se dê antes para a acusação que para a defesa, logo, a prescrição se iniciará mais longe, com o quê o réu fica prejudicado.

Uma coisa é interpretar a lei, outra distinta é criar uma nova norma, contra a lei. Para isso o juiz não tem legitimidade democrática. O juiz vai até onde a vontade da lei permite que ele vá. Sobretudo no âmbito penal, de aplicação restrita do princípio da legalidade, é fundamental que o juiz se atenha à letra da lei.

Vários julgados já admitem a execução provisória da sentença, estando o réu preso, bastando para isso o trânsito em julgado para a acusação. Logo, há situações em que a sentença já vem sendo executada antecipadamente. Daí a pertinência do art. 112, I, do CP, que fala em trânsito em julgado para a acusação. Esse é o marco da prescrição da pretensão executória.

O que foi feito no julgado em destaque não foi uma interpretação da lei, sim, uma criação de uma nova norma. Cuida-se do que a doutrina chama de sentença (acórdão) modificativa ou substitutiva do legislador. O juiz se coloca no lugar do legislador e passa a ditar a norma que ele acha a mais adequada. Mas o juiz não foi eleito pelo povo. Não pode, portanto, fazer isso. O limite da interpretação do juiz é o texto legal, no âmbito penal, salvo quando a lei for inconstitucional.

Uma coisa é mudar a lei e outra é interpretar a lei. O ânimo punitivista do juiz não pode ultrapassar os limites do texto legal.

Veja também do prof. LFG:
Justiça Federal manda recorrigir provas da OAB em Fortaleza
Excesso de linguagem na pronúncia. Nulidade

*Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e Mestre em Direito Penal pela USP. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Blog: www.blogdolfg.com.br. Twitter: http://twitter.com/ProfessorLFG/. Encontre-me no Facebook. Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa


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