Leonardo Castro

Professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal. Coautor do livro "Comentários ao Projeto do Novo Código Penal", coordenado por Rogério Greco (Editora Impetus). Mantenedor do Fórum Criminal: www.forumcriminal.com.br

25 de novembro de 2013 15:22 - Atualizado em 17 de março de 2014 9:38

Legislação Comentada – Artigo 301 do CPP – Prisão em Flagrante

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Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Flagrante facultativo e compulsório: qualquer pessoa pode prender em flagrante quem se encontre em flagrante delito, inclusive a vítima do crime. Com base na redação do dispositivo, podemos dizer que a prisão pode ser efetuada, até mesmo, por quem não atingiu a maioridade, ou por quem se encontre com seus direitos políticos suspensos ou submisso a qualquer outra restrição legal. Ademais, levando-se em consideração a razão de existir da prisão em flagrante (veja, mais abaixo, o tópico “funções da prisão em flagrante”), não vemos razão para que a prisão não possa ser efetuada por estrangeiro, apesar de o dispositivo falar em “povo”. No entanto, trata-se de ato facultativo (o texto fala em “poderá”). Ou seja, se, ao presenciar um crime, o “membro do povo” não efetua a prisão em flagrante, não é possível puni-lo em virtude disso. Por outro lado, as autoridades policiais e os seus agentes (polícia civil, militar etc.) tem o dever legal de efetuar a prisão em flagrante (aqui, a redação fala em “deverão”), sob pena de responder criminal e administrativamente pelo descaso.

Prisão por qualquer do povo: “Não é ilegal a prisão realizada por agentes públicos que não tenham competência para a realização do ato quando o preso foi encontrado em estado de flagrância. Os tipos penais previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) são crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do CPP, o estado de flagrância nesse tipo de crime persiste enquanto não cessada a permanência. Segundo o art. 301 do CPP, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante, razão pela qual a alegação de ilegalidade da prisão – pois realizada por agentes que não tinham competência para tanto – não se sustenta.” (STJ, HC 244.016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012).

Policial fora de serviço: “A situação de trabalho do policial civil o remete ao porte permanente de arma, já que considerado por lei constantemente atrelado aos seus deveres funcionais.” (TJSP, HC 342.778-3, Jaú, 6a C., rel. Barbosa Pereira, 19.04.2001, v.u. JUBI 60/01).

Prisão fora da circunscrição territorial: “Não importa saber de onde provinham os agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante do indiciado se agiram eles na conformidade da lei, que autoriza qualquer do povo e obriga as autoridades policiais e seus agentes a prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrância.” (RT 545/347).

Natureza jurídica: ”Sem embargo de opiniões em sentido contrário, pensamos que a prisão em flagrante tem caráter precautelar. Não se trata de uma medida cautelar de natureza pessoal, mas sim precautelar, porquanto não se dirige a garantir o resultado final do processo, mas apenas objetiva colocar o capturado à disposição do juiz para que adote uma verdadeira medida cautelar: a conversão em prisão preventiva (ou temporária), ou a concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, com ou sem fiança, cumulada ou não com as medidas cautelares diversas da prisão.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus). Nota: o tema será tratado mais a fundo na análise do art. 310 do CPP).

Excludente de ilicitude: na prisão efetuada por qualquer do povo, incide a excludente do “exercício regular de direito” (art. 23, III do CP). Quando, no entanto, a prisão é efetuada por autoridade policial ou um dos seus agentes, a excludente da ilicitude é a intitulada “estrito cumprimento do dever legal” (também prevista no art. 23, III do CP). Por essa razão, quem efetua a prisão, não pode responder criminalmente pela conduta, pois não há ilicitude no ato – desde que, evidentemente, exista a situação de flagrância, nos termos do art. 302 do CPP, devendo ser punidos eventuais abusos.

Funções da prisão em flagrante: “A prisão em flagrante tem duas funções básicas. A primeira é a de interceptar o evento criminoso, impedindo a consumação do crime ou o exaurimento de seu iter criminis. Por isso, o Código de Processo Penal permite que a prisão em flagrante seja realizada por ‘qualquer do povo’, tendo em vista que o Estado policial não pode estar presente em todos os lugares, em todos os momentos. Nesse sentido, a Constituição, em seu art. 5º, XI, estabelece o flagrante delito como hipótese excepcional de violação do domicílio, sem ordem judicial, mesmo à noite. A segunda função é a de possibilitar a colheita imediata de provas contundentes sobre o fato delituoso, especialmente no que se refere à autoria.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 773, Editora Saraiva). Em inteligente reflexão, Renato Brasileiro ressalta que a prisão em flagrante também tem como função a preservação da integridade física do autor do fato (Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus).

Resistência: “Flagrante. Legalidade. Testemunhas. Indeferimento. (…) III – A resistência do acusado à ordem de prisão, com agressão aos policiais que efetivaram a medida constritiva, demonstra a sua insubordinação à ordem pública, o que por si só, justificaria a manutenção da custódia” (TJBA, HC 34270-4/2004, 2ª C. Crim., Rel. Des. Benito A. de Figueiredo, j. 16-12-2004). Nota: o crime de resistência está previsto no art. 329 do CP. Caso a prisão já tenha sido efetuada, e o preso foge ou tente fugir mediante o emprego de violência, o crime será o do art. 352 do CP (“Evasão mediante violência contra a pessoa”).

Menor de idade: o menor de 18 anos não pode ser preso em flagrante. Em caso de ato infracional, havendo flagrância, deverá ocorrer a sua apreensão, nos termos do art. 106 do ECA. Pode parecer mero eufemismo, mas, em verdade, o procedimento de prisão e o de apreensão não são iguais, e a inobservância de suas peculiaridades pode gerar a ilegalidade do ato. Veja, por exemplo, o art. 178 do ECA, que veda a condução do adolescente apreendido em compartimento fechado de carro policial. Caso isso ocorra, poderá a autoridade responsável pela prisão responder criminalmente pelo abuso, sem prejuízo de eventual punição na esfera administrativa.

Confissão espontânea: “A Turma, entre outras questões, entendeu que o fato de a prisão do paciente ter sido em flagrante não impede, por si só, que se reconheça a atenuante da confissão espontânea. Precedente citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006.” (STJ, HC 135.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/2/2011).

Acidente de trânsito: “Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.” (art. 301 do CTB).

Lei de Drogas: “Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.” (Lei 11.343/06).

Crimes de menor potencial ofensivo: “Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.” (art. 69, parágrafo único da Lei 9.099/95). São delitos de menor potencial ofensivo: a) as contravenções penais; b) os crimes a que a lei comina pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Apresentação espontânea [1]: a apresentação espontânea do autor de crime à autoridade policial impede a prisão em flagrante (construção doutrinária e jurisprudencial, sem previsão legal expressa). Contudo, caso exista mandado de prisão em aberto, por decretação de prisão preventiva ou temporária, a autoridade policial poderá realizar a prisão, que não será em flagrante, mas em virtude de cumprimento de determinação judicial.

Apresentação espontânea [2]: “Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos” (RT 584/447).

Crimes de ação pena privada [1]: os crimes de ação penal privada são aqueles em que a ação criminal é proposta pelo ofendido ou pelo representante legal, mediante queixa-crime. Por isso, em tese, não seria possível a prisão em flagrante, senão quando efetuada pela própria vítima. Para solucionar a celeuma, adota-se o seguinte procedimento: no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, deverá o ofendido manifestar-se a seu respeito. Caso não concorde com a prisão, o auto não poderá ser lavrado e o ofensor deverá ser imediatamente liberado. A prisão em flagrante é composta por uma série de atos (fala-se em “ato complexo”), e não somente pela “voz de prisão”. Por isso, ainda que o agente seja encaminhado à delegacia, caso não seja lavrado o auto, não terá ocorrido a sua prisão em flagrante. Ademais, para Nucci, “caso a vítima não esteja presente – ou seja incapaz de dar o seu consentimento – lavra-se a prisão e busca-se colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante.” (CPP Comentado, p. 633, Editora RT). O mesmo raciocínio é aplicável aos crimes de ação penal pública condicionada à representação. Imagine o seguinte exemplo: “A” é preso em flagrante estuprando “B”, maior de idade, que, em razão do crime, permanece em estado de choque nas horas seguintes ao delito. Por se tratar de crime de ação penal pública condicionada, é essencial a manifestação da vítima quanto à prisão em flagrante. No entanto, não teria o menor cabimento deixar de realizar a prisão de “A” em razão da situação de fragilidade momentânea de “B”, incapaz de se manifestar sobre o ocorrido nas primeiras horas após o crime. Por isso, parece-nos correta a reflexão de Nucci. Caso a vítima manifeste-se de forma contrária à prisão em flagrante, a soltura do suposto ofensor não dependerá da expedição de alvará, pois, como já dito, o auto não será lavrado – e, evidentemente, não será encaminhado ao juiz (art. 306, parágrafo primeiro do CPP), pois inexistente.

Crimes de ação penal privada [2]: “Em sede de crime de ação penal privada não se exige fórmula sacramental para a manifestação de vontade do ofendido no sentido de que se promova a responsabilização do autor do delito.” (STJ, RHC 8,680-MG, rel. José Arnaldo da Fonseca, 14.09.1999, v.u., DJ 04.10.1999, p. 63).

Crimes de ação penal privada [3]: “A legislação pátria não veda a prisão em flagrante em qualquer espécie de infração, pois o art. 301 do CPP não distingue, referindo-se genericamente a todos que se encontram em flagrante delito. Capturado, entretanto, o autor da infração penal, deve ser ouvida a vítima ou seu representante legal para que se cumpram as formalidades legais.” (RT 700/375).

Autoridade coatora: “Enquanto a prisão em flagrante for um ato administrativo, a autoridade coatora é o delegado de polícia, razão pela qual eventual habeas corpus deve ser impetrado perante um juiz de 1o grau. No entanto, a partir do momento em que o juiz é comunicado da prisão em flagrante, quedando-se inerte, seja quanto ao relaxamento da prisão ilegal, seja quanto à concessão da liberdade provisória, transformar-se em autoridade coatora, devendo o respectivo habeas corpus ser dirigido ao respectivo Tribunal.” (BRASILEIRO, Renato. Curso de Processo Penal, p. 863, Editora Impetus).

Prisão por particular e apreensão: “STF: Permitida a apreensão de coisas pelo particular que realizar o flagrante (RTJ 58/34).” (MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado, p. 737, décima primeira edição, Editora Atlas).

Inviolabilidade do domicílio: “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” (art. 5o, XI da CF). “A Constituição estabelece exceções à inviolabilidade, que não é absoluta. A qualquer momento é lícito o ingresso no domicílio alheio em caso de flagrante delito, conceito que cabe ao legislador definir. A polícia, dando perseguição ao agente que acabou de cometer um crime, e que se homiziou na sua casa, pode adentrá-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invasão é proibida.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 419, Editora Saraiva).

Busca pessoal: “A busca pessoal pode dispensar a expedição de mandado nas seguintes hipóteses: (1) quando da realização de prisão. Todo aquele que é preso, em flagrante ou por ordem judicial, será revistado” (TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal, p. 481, 8a edição, Editora Jus Podivm).

Uso de algemas: “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.” (Súmula Vinculante n. 11).

Poder de polícia do Congresso Nacional: “O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito.” (Enunciado n. 397 da Súmula do STF).

Advogados: “Art. 7º São direitos do advogado: IV – ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.” (Lei 8.906/94).

Membros do MP: “Art. 40. Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica: III – ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça.” (LOMP). Nota: os crimes inafiançáveis estão em rol taxativo, nos arts. 323 e 324 do CPP. Também há previsão de inafiançabilidade na CF/88 e em algumas leis penais especiais.

Magistrados: “Art. 33 – São prerrogativas do magistrado: II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado).” (LOMAN). Nota: os crimes inafiançáveis estão em rol taxativo, nos arts. 323 e 324 do CPP. Também há previsão de inafiançabilidade na CF/88 e em algumas leis penais especiais.

Membros do Congresso Nacional: “§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.” (art. 53 da CF).

Presidente da República: “§ 3º – Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.” (art. 86 da CF). A Constituição do Estado de São Paulo trazia a mesma previsão em relação do Governador (art. 49, parágrafo quinto). No entanto, o STF entendeu pela inconstitucionalidade do dispositivo, pois tal imunidade só poderia ser concedida pela União.

Agentes diplomáticos: “Admite-se que a imunidade diplomática obsta a que se efetive a prisão do agente diplomático ou de qualquer membro de sua família (Convenção de Viena, promulgada pelo Dec. n. 56.435/65). Diferentemente dos agentes diplomáticos, os agentes consulares podem ser presos em flagrante delito ou preventivamente, excetuadas as hipóteses de crimes praticados no exercício das funções, que estariam cobertos pela imunidade (Convenção de Viena, de 1963, promulgada pelo Dec. n. 61.078/67, art. 5º).” (MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, 7a edição, p. 776, Editora Saraiva).


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