O Princípio da Adequação Social e o Crime de Pirataria (Violação de Direito Autoral)

O Juiz Roberto Coutinho Borba da Comarca de Alvorada/RS prolatou no início deste mês, uma sentença que julgou improcedente a denúncia ofertada pelo Ministério Público relacionada à venda de CDs/DVDs falsificados, absolvendo o réu do crime do artigo 184, parágrafo 2º do Código Penal (Processo nº 003/2.10.0009449-0 – Disponível aqui).

Consta no processo que o acusado: “Com o intuito de lucro, expôs à venda obras intelectuais reproduzidas com violação de direito autoral, sem autorização expressa do autor, consistente em 75 DVDs piratas.” O acusado afirmou que sabia que cometia o ilícito, comprava o produto por R$ 2,00 e os revendia por R$ 5,00.

O juiz baseou-se em renomados doutrinadores para a fundamentação: Teoria Causal – Naturalista da Ação – Liszt; Teoria Final da Ação, idealizada por Welzel; Teorias Funcionalistas (ou Teleológicas) – Roxin; Teoria Constitucionalista – Zaffaroni e Luiz Flávio Gomes, além da citação dos Princípios da insignificância, da Intervenção mínima do Estado, da Adequação social e de julgados de tribunais brasileiros.

Trechos da sentença citam Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina:

“(…) A tipicidade material tem por fundamento dois juízos valorativos: a) juízo de valoração (desaprovação) da conduta e b) juízo de valoração (desaprovação) do resultado. Quando a conduta é socialmente aceita (…) fica afastada a desaprovação da conduta (porque se trata de conduta que cria que cria risco tolerado, aceito). (…)” (In “Direito Penal – Parte Geral”, 2ª ed., RT, São Paulo, 2009, p. 235.)

“(…) Em casos concretos, em que a conduta do autor aparece claramente como algo comum, normal, conforme determinado lugar e período histórico-cultural, ou ao menos tolerada, acaba a ‘necessidade’ de pena, que político-criminalmente só se justifica quando em jogo está a convivência social, quer dizer, frente a ataques socialmente perturbadores e transcendentais para bens jurídicos de grande importância.

Afastada a “necessidade” de pena, só resta encontrar base jurídica ou o ponto de apoio sistemático que dê fundamento e torne possível esse resultado. No caso de condutas socialmente adequadas, a base dogmática consiste exatamente na teoria da adequação social, que é o instrumento que permite reconhecer o valor ou a ausência de desvalor da ação e, desse modo, o próprio valor ou a ausência de desvalor do resultado ou pelo menos sua tolerância social, com o que resta excluído o tipo penal. O eixo central da tipicidade material reside no desvalor da ação, no desvalor do resultado assim como a imputação objetiva. O resultado é desvalioso (dentre tantas outras exigências) quando intolerável. No caso da adequação social, não estamos diante de um resultado intolerável. Logo, não há tipicidade material (…)” (In “Direito Penal – Parte Geral”, 2ª ed., RT, São Paulo, 2009, p. 235)

A sentença polêmica afirma que a pirataria afeta as diversas camadas sociais, incluindo os carros de luxo dotados de tocadores de mp3, que tocam as músicas “baixadas” diretamente da internet, bem como crianças e adolescentes de classes mais favorecidas circulam com seus Ipods, Ipads, Iphones e outros aparelhos do gênero, ouvindo músicas que foram objeto de download nas mesmas circunstâncias.

No Brasil, o Órgão, responsável pela arrecadação e distribuição dos direitos autorais das músicas aos seus autores é o ECAD. O Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD) é uma sociedade civil, de natureza privada, instituída pela Lei Federal nº 5.988/73 e mantida pela atual Lei de Direitos Autorais Brasileira –  Lei nº 9.610/98. Administrado por nove associações de música para realizar a arrecadação e a distribuição de direitos autorais decorrentes da execução pública de músicas nacionais e estrangeiras. Com sede na cidade do Rio de Janeiro. (Disponível aqui. Acesso em 06/03/2012).

O ECAD, amparado pela Lei nº 9.610/98, divulga que lojas comerciais e bares onde exista rádio ou televisão também devem pagar pelos direitos autorais, ainda que seja um valor menor, pelo motivo da música ser considerada item secundário ao negócio do usuário. Além disso, já divulgou que vai cobrar taxa de sites e blogs que usam conteúdo do YouTube®. Ressalta-se que tanto as emissoras de rádio, televisão e o Google® (proprietária do YouTube®), já pagam direito autoral pela transmissão de músicas:

Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

(…)

§ 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.

§ 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.

§ 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.

Recentemente, o Escritório cobrou de um casal, a quantia de R$ 1.875,00 (mil oitocentos e setenta e cinco reais) pela veiculação de músicas na festa de casamento. Inconformados, buscaram judicialmente a solução do conflito. O ECAD foi condenado a indenizar os recém-casados em R$ 5 mil. (Ecad faz noivos pagarem direitos autorais de música no casamento. (Disponível aqui. Acesso em: 07/03/2012).

A Lei nº 9.610/98 prevê:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

(…)

VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

A festa de casamento é uma festa privada, restrita a familiares e amigos do casal, sendo possível o entendimento de recesso familiar e, portanto, não há violação de direitos autorais na execução musical e/ou sonorização ambiental.

Outro caso polêmico em janeiro deste ano, relacionado à pirataria, apesar de ocorrência nos Estados Unidos, afetou todo o mundo, já que estava disponível em 18 idiomas, inclusive português. O Megaupload, site de compartilhamento de arquivos foi encerrado, porque o FBI acusa os proprietários de participar de “uma organização delitiva responsável por uma enorme rede de pirataria informática mundial” que causou mais de US$ 500 milhões em danos aos direitos autorais. Megaupload é fechado nos Estados Unidos – disponível aqui. Acesso em 06/03/2012).

O Conselho Nacional de Combate à Pirataria/Ministério da Justiça divulgou que o Brasil deixa de arrecadar R$ 40 bilhões por ano com pirataria e contrabando. Além disso, dois milhões de empregos formais deixam de ser criados. Consta no Relatório de atividades consolidadas 2009 e 2010:

“A Associação Antipirataria Cinema e Música (APCM) registra diariamente os números em relação à pirataria física e virtual (Internet) em todo o País. Por meio das apreensões realizadas pelas autoridades públicas com apoio dos agentes da Associação, foi possível retirar do comércio ilegal do País 40.278.860 CDs e DVDs piratas e virgens durante o ano de 2010 em 3.455 ações realizadas.

Outro importante dado que demonstra um avanço nas ações de combate à pirataria é o número de pessoas condenadas por violação de direito autoral, crime disposto no art. 184 e parágrafos do Código Penal. Também no ano de 2010 foram constatadas 534 condenações em todo o País, 110% a mais que o ano anterior.” (Disponível aqui. Acesso em 07/03/2012).

Por outro lado, o próprio Código Penal, em seu artigo 184, § 4º dita que para as pessoas que só consomem, sem intuito de lucro, material protegido por direitos autorais não comete ilícito:

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 4º O disposto nos §§ 1o, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

O juiz de Direito Narciso Alvarenga Monteiro de Castro (A Conduta Típica do art. 184, § 2º, do Código Penal brasileiro e a aplicação dos Princípios da Intervenção Mínima e Adequação Social. Laudo José Carvalho de Oliveira. Disponível aqui. Acesso em 07/03/2012). Corrobora com o exposto na sentença do juiz de Alvorada/RS:

“[...] Deixando a hipocrisia de lado, é fácil constatar que o próprio atua numa posição que lhe permite ser apelidado de um dos maiores fomentadores da atividade tida como ilícita. Não é difícil encontrar diversos lugares onde artigos pirateados e contrabandeados são comercializados sem o menor pudor. Tal fato se tornou aceitável pela esmagadora parcela da população, consumidora assídua dos produtos, e o que é pior, deixou de ser coibido pelo próprio Estado. Diversos são os shoppings populares, autorizados pelo Estado, para comercialização de artigos ditos “populares”, mas que, na verdade, são uma grande feira de pirataria. Tudo o que se vende são materiais falsificados, sem notas fiscais. [...].”

Consequentemente, a venda de CDs/DVDs falsificados é uma conduta socialmente aceita ou adequada não devendo ser considerada ou equiparada à conduta criminosa – Princípio da adequação social. Prossegue o juiz Roberto Coutinho Borba, que “trata-se, de uma regra de hermenêutica tendente a viabilizar a exclusão da tipicidade de condutas que, mesmo formalmente típicas, não mais são objeto de reprovação social relevante, pois nitidamente toleradas.”