João Paulo Orsini Martinelli

Pós-doutorado em Direitos Humanos na Universidade de Coimbra. Doutor e Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da USP e professor da Facamp. Advogado.

2 de dezembro de 2011 19:10 - Atualizado em 2 de dezembro de 2011 22:20

Distinção entre violação sexual mediante fraude e estupro de vulnerável

Uma das dúvidas mais frequentes no novo tratamento dos crimes sexuais é a distinção entre a violação sexual mediante fraude (art. 215) e o estupro de vulnerável na modalidade em que a vítima está impossibilitada, por outro meio, de oferecer resistência (art. 217-A, § 1.°, in fine). Um caso recente da jurisprudência gaúcha trouxe algumas…

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Uma das dúvidas mais frequentes no novo tratamento dos crimes sexuais é a distinção entre a violação sexual mediante fraude (art. 215) e o estupro de vulnerável na modalidade em que a vítima está impossibilitada, por outro meio, de oferecer resistência (art. 217-A, § 1.°, in fine). Um caso recente da jurisprudência gaúcha trouxe algumas indagações e, por isso, em breves palavras, pretende-se aqui traçar as diferenças entre os dois tipos penais.

No entanto, antes de tratar das diferenças, é preciso levantar as semelhanças. Nos crimes sexuais, de um modo geral, a vítima pratica a relação sexual com o agressor sem manifestar consentimento válido. O direito autoriza a prática de relações sexuais mediante dois requisitos: (a) os participantes devem ter consentimento válido (capacidade); (b) o consentimento deve ser livremente manifestado (ausência de fraude ou coação). No estupro (art. 213), por exemplo, a vítima sofre coação mediante violência ou grave ameaça para sucumbir aos desejos do agressor. Ou seja, a vítima sabe o que acontece, entretanto, não apresenta capacidade de resistência suficiente para impedir o ato. Sua capacidade de resistência é reduzida ou nula, sendo assim, não lhe resta outra alternativa que não seja sofrer a agressão sexual. Não há consentimento válido da vítima porque esta encontra-se sob a promessa de um mal grave ou da utilização de violência pelo agressor.

No caso do estupro de vulnerável (art. 217-A), a situação é diversa. A vítima não está sob coação (não há violência ou grave ameaça) nem é induzida ou mantida em erro por fraude. Mesmo assim, seu consentimento não é válido por três possíveis hipóteses: (a) não atingiu ainda maturidade suficiente para a prática dos atos sexuais (menor de 14 anos); (b) porque sua capacidade está prejudicada por enfermidade ou deficiência mental; (c) porque não consegue manifestar seu real consentimento. A última hipótese é genérica e encontra alguns exemplos em doutrina: vítima dopada, inconsciente, hipnotizada, embriagada por força maior etc. É o caso do médico que, aproveitando-se da paciente anestesiada, pratica com ela atos libidinosos ou do sujeito que utiliza-se de substância capaz de deixar a vítima desacordada para manter relações sexuais enquanto dura o efeito do produto.

A violação sexual mediante fraude é diferente. Neste crime, o agente induz ou mantém a vítima em erro para com ela manter relação sexual sem retirar-lhe a consciência ou abusar de condição de vulnerabilidade. Portanto, a vítima da violação sexual mediante fraude não é vulnerável, ela apenas acredita numa situação que, na verdade, não existe. O exemplo de Hungria, tão repetido pela doutrina, é o do sujeito que aproveita a viagem do vizinho para manter relações sexuais com sua esposa, fazendo-a acreditar que era seu marido que havia retornado antes do previsto. Na escuridão da noite, a vítima poderia acreditar que o homem que estava em sua cama era realmente seu esposo e somente por isso praticou a relação sexual. Um exemplo mais concreto é o indivíduo que contrata uma prostituta, combinando um preço a ser pago ao final do programa, e, agindo de má-fé, não efetiva o pagamento. A prostituta, no caso, só aceita ter relações sexuais porque acredita que vai receber por isso; se soubesse a verdade, teria negado a prestação do serviço sexual.

O caso da jurisprudência gaúcha enquadra-se na violação sexual mediante fraude. Para ilustrar o caso, transcreve-se, a seguir, trecho da matéria retirada da revista Consultor Jurídico, de 11 de novembro de 2011: ” (…) A vítima, que é agricultora, procurou o médico para tratar da coluna, pois sentia fortes dores. Conforme seu depoimento, o réu pediu que ficasse de costas e baixasse a calça e a calcinha, segurando seus braços para trás, imobilizando-a. Depois de apalpar as costas e nádegas da paciente, o médico informou que teria que fazer um exame e que ela poderia sentir um pouco de dor, mas não deveria se mover nem virar-se. O médico colocou luva em uma das mãos e passou gel na coluna, pernas e vagina da vítima, afirmando que seria para amenizar a dor — o que a teria deixado anestesiada. Em seguida, o médico apoiou-se na paciente, que passou a desconfiar do procedimento. Passando a sentir muita dor e sem conseguir se mover, a agricultora pediu que ele parasse, mas o réu teria dito que ele ainda não tinha terminado o exame. Quando ela finalmente conseguiu se desvencilhar e virar-se, deparou-se com o homem com as calças e cueca abaixadas, com o pênis ereto (…)”.

A vítima estava consciente, porém, foi induzida a erro. A notícia comprova a capacidade de resistência a partir do momento em que a paciente conseguiu se desvencilhar. Como não houve violência ou grave ameaça posteriores, para que o agente continuasse o abuso, o comportamento não entrou na esfera do estupro. Apesar da gravidade do fato, houve mera simulação de procedimento médico supostamente adequado, cuja finalidade era facilitar o ato libidinoso por meio de consentimento inválido. Desse modo, pode-se diferenciar a violação sexual mediante fraude (art. 215) do estupro de vulnerável que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (art. 217-A, § 1.°, in fine): (a) Na violação sexual mediante fraude a vítima está consciente mas possui uma falsa representação da realidade; no estupro de vulnerável, não há consciência; (b) Na violação sexual mediante fraude, ainda há capacidade de resistência da vítima, que poderá ser utilizada a partir do momento em que se percebe a situação real; no estupro de vulnerável, a vulnerabilidade da pessoa inconsciente retira qualquer capacidade de resistência; (c) No estupro de vulnerável existe a ideia de violência presumida, uma vez que o agente aproveita-se da falta de capacidade da vítima; na violação sexual mediante fraude a vítima é presumidamente capaz, no entanto, a falsa percepção da realidade forma um consentimento falho, que não existiria caso os fatos fossem realmente conhecidos.

Utilizando dois casos concretos envolvendo procedimentos médicos, fica fácil perceber as diferenças. Há estupro de vulnerável quando o médico utiliza anestesia para retirar a consciência da vítima e com ela praticar atos sexuais; há violação sexual mediante fraude quando o médico induz ao erro paciente consciente que manifesta consentimento inválido por acreditar na falsa realidade (caso descrito acima). Saber diferenciar os dois crimes tem relevância prática fundamental: a violação sexual mediante fraude tem pena cominada entre 2 e 6 anos, enquanto o estupro de vulnerável prevê sanção de 8 a 15 anos, além de ser crime hediondo (o que acarreta consequências drásticas na investigação e na persecução).


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