Francisco Dirceu Barros

Mestre em Direito (Ordem Jurídica Constitucional). Especialista em Direito Penal e processo penal. Promotor de Justiça Criminal. Promotor de Justiça Eleitoral. Colunista da Revista Prática Consulex, seção “Casos Práticos”. Palestrante em diversos congressos no Brasil. Autor de diversos artigos em revistas especializadas. Professor.

13 de dezembro de 2012 22:45 - Atualizado em 13 de dezembro de 2012 22:45

CONVERSÃO DO FLAGRANTE EX OFFICIO EM PREVENTIVA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO

CONVERSÃO DO FLAGRANTE EX OFFICIO EM PREVENTIVA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO Há três sistemas processuais penais: Sistema inquisitivo Nele, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor. Aury Lopes Jr.2 explica que: “O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era…

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CONVERSÃO DO FLAGRANTE EX OFFICIO EM PREVENTIVA E VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO

Há três sistemas processuais penais:

Sistema inquisitivo

Nele, as funções de acusar, defender e julgar são centralizadas em uma única pessoa, o juiz inquisidor. Aury Lopes Jr.2 explica que:

“O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de árbitro imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto de investigação.”

No sistema inquisitivo, o juiz inquisidor: a) investiga; b) acusa; c) defende; d) julga.

As características deste sistema são: a) procedimento secreto; b) ausência de contraditório; c) sistema de prova legal (as provas tinham um valor predeterminado); d) a sentença não produz coisa julgada; e) a confissão era a rainha das provas; f) busca incessante pela verdade real; g) aceitação de provas ilícitas (por exemplo: tortura); i) juízes permanentes e irrecusáveis; j) criação do juiz “Hércules” (investiga, dirige, acusa e julga, mas não recorre porque desta forma encontra-se a verdade real); l) sistema típico de Estados absolutistas e ditatoriais.

Sistema acusatório

No sistema acusatório, as funções de acusar, defender e julgar devem ser exercidas por pessoas distintas. Ao juiz, caberá julgar, dirimir conflitos e preservar os direitos fundamentais. As partes farão a gestão da prova, com duas distinções: o Ministério Público e o querelante acusam; a defesa apresenta todas as teses possíveis para preservação do direito do acusado.

O mestre Tourinho3 elenca as principais características do sistema acusatório:

a) o contraditório como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusador e acusado, em decorrência do contraditório, encontram-se em situação de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo (excepcionalmente se permite uma publicidade restrita ou especial); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações, pois non debet licere actori, quod reo non permittitur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão do Estado, função que hoje, em geral, cabe ao Ministério Público.

Acrescento à lição do renomado amigo outras características: h) a gestão da prova, ou seja, a produção de provas cabe exclusivamente às partes; i) manutenção da imparcialidade real e plena por parte do magistrado; j) ausência de provas tarifadas e adoção do princípio do livre convencimento motivado; l) a tutela jurisdicional (CF, art. 5º, XXXV); m) possibilidade de coisa julgada; n) a garantia do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII); o) a motivação dos atos decisórios (CF, art. 93, IX); p) garantia do duplo grau de jurisdição; q) repúdio às provas ilícitas; r) adoção do princípio da não culpabilidade antecipada (CF, art. 5º, LVII); s) sistema típico de Estados democráticos.

O princípio acusatório é decorrência lógica do sistema acusatório. Por todos, a lição de Geraldo Prado:

“É certo, conforme o nosso juízo, que, se pretendemos a definição de um sistema acusatório como categoria jurídica composta de normas e princípios, não há como, pura e simplesmente, justapô-lo exclusivamente a um preciso princípio acusatório, pois a identidade entre um e outro resultaria, por exigência lógica, na exclusão de uma das duas categorias, pela impossibilidade de um princípio ser, ao mesmo tempo, um conjunto de princípios e normas do qual ele faça parte, numa relação de continente a conteúdo. (…) por sistema acusatório compreendem-se normas e princípios fundamentais, ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio, tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório.”4

A Constituição Federal adotou, de forma expressa (129, inciso I), o princípio acusatório ao atribuir ao Ministério Público a missão de alegar e provar os fatos criminais. Na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, há claramente a opção pelo princípio acusatório, in verbis:

“V – O projeto atende ao princípio ne procedat judex ex officio, que, ditado pela evolução do direito judiciário penal e já consagrado pelo novo Código Penal, reclama a completa separação entre o juiz e o órgão da acusação, devendo caber exclusivamente a este a iniciativa da ação penal.”

Geraldo Prado5 também defende que, embora a Constituição da República não o diga expressamente, não resta dúvida de que adotou todas as elementares do princípio acusatório, na medida em que conferiu ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, consagrando o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório e assegurando, do mesmo passo, o julgamento dos feitos por um juiz competente e, obviamente, imparcial.

O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal6.

Destaque do futuro no Processo Penal: Para o Presidente da Comissão que estrutura o novo Código de Processo Penal, Hamilton Carvalhido, Ministro do Superior Tribunal de Justiça:

“O juiz não deve acumular funções de policial. Daí a proposta de criação de um juiz de garantia, cuja competência, durante a fase de investigação, seria tratar das questões relativas ao respeito dos direitos fundamentais.
(…)

O juiz tem que julgar e deve se manter como tal. A acusação incumbe ao Ministério Público; a investigação, à polícia e o julgamento, ao juiz, que não tem de produzir prova de ofício.”

Sistema misto

Segundo Tornaghi7, há no sistema misto duas fases: a primeira é inquisitória, ou seja, faz-se a instrução escrita, secreta sem acusação e sem contraditório. Na segunda fase, o acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, considerando os princípios da publicidade, do contraditório e da oralidade.

Neste sistema, há uma divisão: a) adoção do sistema inquisitivo na investigação preliminar; b) Adoção do sistema acusatório no julgamento.

Tornaghi8 defendia que “(…) no processo penal brasileiro, há diversas formas inquisitoriais, portanto, convivemos com um sistema misto”. Hoje, é a posição defendida por Mougenot.

Data maxima venia, há um equívoco na posição dos renomados autores, pois atualmente o inquérito policial é inquisitivo, mas em nada se parece com a investigação preliminar do sistema inquisitivo, que tinha, entre outras características, o procedimento secreto como regra absoluta, a aceitação de elementos informativos ilícitos, a presidência do juiz inquisidor e o objetivo final de provocar a confissão do réu.

É corolário lógico do sistema inquisitivo a adoção do princípio inquisitio ex officio ou inquisitório.

Destaque do futuro no processo penal: O futuro Código de Processo Penal tratará a matéria da mesma forma que estamos comentando, ou seja, o CPP será reformulado para adotar o princípio acusatório, vide art. 4º do futuro CPP, in verbis:

“O processo penal terá estrutura acusatória, nos limites definidos neste Código, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

Fica claro que a prisão decretada ex officio afronta o princípio acusatório, mas, infelizmente, com a leitura da nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal, concluímos que o juiz pode decretar a prisão preventiva ex officio no curso da ação penal.

Veja o novo art. 311 do CPP:

“Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Portanto, concluímos pela plena impossibilidade de o juiz decretar ex officio prisão preventiva antes do curso da ação penal. E converter a prisão em flagrante ex offcio equivale a decretar a prisão sem ser provocado, incabível segundo a ótica da nova sistemática processual.

No próximo artigo vamos debater se é possível a conversão automática do flagrante em prisão preventiva.


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