Flávia Pereira Ribeiro

Especialista, Mestre e Doutoranda pela PUC/SP em Processo Civil. Advogada

15 de agosto de 2011 11:49 - Atualizado em 2 de setembro de 2011 17:57

A carga dinâmica das provas

O Código de Processo Civil vigente, baseado em uma visão estática, estabelece que ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Já existe um ensaio para uma diferente distribuição do ônus da prova no parágrafo único do…

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O Código de Processo Civil vigente, baseado em uma visão estática, estabelece que ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Já existe um ensaio para uma diferente distribuição do ônus da prova no parágrafo único do artigo 333 do CPC, mas é ainda insipiente e muito distante da moderna “teoria da carga dinâmica da prova”, apontada pela doutrina como a melhor forma de atingir a justa composição da lide.

Não parece adequado que se distribua o ônus da prova de acordo com a posição processual da parte (como regra geral)[1]. Melhor seria repartir o ônus da prova de maneira a recair a obrigação sobre a parte que se encontrasse em melhores condições de esclarecer os fatos.

A teoria das cargas processuais dinâmicas foi desenvolvida por Jorge W. Peyrano, jurista argentino. Para ele, deve-se romper com a concepção estática da distribuição do ônus da prova, tendo em mente o processo em sua concreta realidade, atribuindo-se o ônus da prova à parte que, pelas circunstâncias fáticas, tiver melhores condições para demonstrar os acontecimentos do caso específico, independente de sua posição no processo (e se fato constitutivo, modificativo, etc). Para Peyrano, a carga probatória dinâmica “obedece ao propósito de sublinhar que o esquema de um processo moderno deve necessariamente estar impregnado pelo propósito de ajustar-se o mais possível às circunstâncias do caso, evitando assim incorrer em abstrações desconectadas da realidade”[2].

Em linhas gerais, pela teoria da distribuição dinâmica dos ônus probatórios, (i) não se deve aceitar o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; (ii) não importa a posição da parte no processo; (iii) não é relevante a clássica distinção entre fatos constitutivos, extintivos, modificativos, etc; é relevante apenas (iv) o caso em concreto e a (v) natureza do fato a ser provado – imputando-se o encargo àquele que, pelas circunstâncias reais, encontrar-se em melhores condições de fazê-lo[3].

Dois são os princípios que norteiam a teoria da distribuição da carga dinâmica das provas: i) o princípio da cooperação, segundo o qual as partes têm o dever de cooperar com o órgão jurisdicional sem se refugiar no seu mero interesse particular. Essa teoria obriga a atuação probatória da parte que se encontra em melhores condições de apresentá-la; e ii) o princípio da igualdade, o qual prevê que o efetivo acesso à jurisdição pode ficar comprometido caso as parte não recebam um tratamento diferenciado para neutralizar as desigualdades existentes entre elas. Como se sabe, tratar desigualmente os desiguais significa a aplicação da verdadeira isonomia.

A teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova já ingressou no direito brasileiro através da jurisprudência. Há inúmeras decisões nos Tribunais de Justiça dos Estados, principalmente no Rio Grande do Sul, mas o Superior Tribunal de Justiça só manifestou-se en passant, sem aprofundar-se na matéria[4].

Duas situações fáticas principais levaram os Tribunais dos Estados a adotar a teoria dinâmica das provas: a primeira delas é relacionada às instituições bancárias, relativamente à exibição de documentos – contratos celebrados, extratos bancários, etc – que estão na posse do banco e que fazem prova do direito pleiteado[5]; a segunda delas é relativa ao erro médico, já que é o médico e/ou o hospital que possuem a documentação pertinente à enfermidade do paciente, como relatórios, prontuários, históricos e outros complementares, bem como conhecem o que foi ou não realizado, quem interveio na cirurgia, que tratamentos ou aparelhos foram empregados, etc[6].

Muitos outros casos validando a teoria da carga dinâmica das provas podem ser encontrados na jurisprudência, sendo talvez essa uma das razões pela qual o Projeto de Lei para um novo Código de Processo Civil – Projeto de Lei nº 8046/2010, aprovado pelo Senado Federal, agora tramitando na Câmara Federal – tenha regulamentado a matéria no seu artigo 358. A proposta é muito bem vinda!


[1] João Batista Lopes entende pela insuficiência do artigo 333 do atual Código de Processo Civil. LOPES, João Batista. A prova no direito processual civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.44

[2] PEYRANO, Jorge W. apud RUSCH, Erica. Distribuição do ônus da prova nas ações coletivas ambientais. In Repro. Ano 34. nº 168. Fev/2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 365

 [3] TESHEINER, José Maria Rosa. Ônus da prova. In Estudos de Direito Processual Civil Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aração, coord. Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 364

[4] Processo REsp 619148 / MG; RECURSO ESPECIAL 2003/0231962-3; Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO; Órgão Julgador QUARTA TURMA; Data do Julgamento 20/05/2010; Data da Publicação/Fonte DJe 01/06/2010. Ementa: PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR. 1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo. 2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido; Processo REsp 69309 / SC; RECURSO ESPECIAL 1995/0033341-4; Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; Órgão Julgador QUARTA TURMA; Data do Julgamento 18/06/1996; Data da Publicação/Fonte DJ 26/08/1996; Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. MEDICO. CLINICA. CULPA. PROVA. 1. NÃO VIOLA REGRA SOBRE A PROVA O ACORDÃO QUE, ALEM DE ACEITAR IMPLICITAMENTE O PRINCIPIO DA CARGA DINAMICA DA PROVA, EXAMINA O CONJUNTO PROBATORIO E CONCLUI PELA COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS REUS. 2. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CLINICA, INICIALMENTE PROCURADA PELO PACIENTE. 3. JUNTADA DE TEXTOS CIENTIFICOS DETERMINADA DE OFICIO PELO JUIZ. REGULARIDADE. 4. RESPONSABILIZAÇÃO DA CLINICA E DO MEDICO QUE ATENDEU O PACIENTE SUBMETIDO A UMA OPERAÇÃO CIRURGICA DA QUAL RESULTOU A SECÇÃO DA MEDULA. 5. INEXISTENCIA DE OFENSA A LEI E DIVERGENCIA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

[5] No mesmo sentido: i – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70011864782; Relator: Jorge Luís Dall’Agnol; Data da Publicação: 4/8/2005; ii – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70014247589; Relator: Isabel de Borba Lucas; Data da Publicação: 24/5/2006; iii – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70019732551; Relator: Isabel de Borba Lucas; Data da Publicação: 28/6/2007; iv – Tribunal: TJMG; Número do processo: 1.0702.06.289424-2/002(1); Relator: FABIO MAIA VIANI; Data da publicação: 20/7/2007; v – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70011464641; Relator: André Luiz Planella Villarinho; Data da Publicação: 16/6/2005; vi -Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70012976569; Relator: Jorge Luís Dall’Agnol; Data da Publicação: 18/10/2005.

[6] No mesmo sentido: i – Tribunal: TJSP; Seção: Seção de Direito Privado; Relator: ÊNIO ZULIANI; Processo: 0.268.872-4/9-00; Número do Acórdão: 01192862; Data para Pesquisa: 8/1/2007. ii – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70008722951; Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano; Data da Publicação: 14/7/2006. iii – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70015920739; Relator: Marilene Bonzanini Bernardi; Data da Publicação: 1/9/2006; iv – Tribunal: TJRS; Número do Processo: 70016300659; Relator: Marilene Bonzanini Bernardi; Data da Publicação: 9/2/2007..

 


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