Eudes Quintino de Oliveira Junior

Pós-Doutor em Ciências da Saúde. Mestre em Direito Público. Professor de Processo Penal, biodireito e bioética. Promotor de Justiça aposentado/SP. Advogado. Reitor do Centro Universitário do Norte Paulista.

16 de março de 2012 19:15 - Atualizado em 16 de março de 2012 16:27

Como caracterizar o elemento subjetivo do injusto?

Muitas vezes, em concursos públicos da área jurídica, são exigidos temas que podem levar o candidato a algum deslize, seja pela desatenção, seja pela supresa inicial com uma aparente complexidade e alto grau de dificuldade que emanam do enfrentamento da questão. Isso se dá, principalmente, pelo elevado grau de classificação de institutos e teorias, o…

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Muitas vezes, em concursos públicos da área jurídica, são exigidos temas que podem levar o candidato a algum deslize, seja pela desatenção, seja pela supresa inicial com uma aparente complexidade e alto grau de dificuldade que emanam do enfrentamento da questão.

Isso se dá, principalmente, pelo elevado grau de classificação de institutos e teorias, o que implica, por vezes, na mistura de conceitos e, por conseguinte, na grande dificuldade de armazenamento do que se faz necessário enfrentar. A mente do candidato deve estar aparelhada com um arsenal múltiplo de informações. Ou até mesmo possuir compartimentos estanques como Napoleão. Apesar de não possuir dotes físicos atraentes, era um excelente estrategista, que lhe rendeu considerável dividendo amoroso. Conta-se que, no descanso do campo de batalha, escrevia simultaneamente várias cartas diferentes para suas amantes, sem se perder no conteúdo de cada uma delas, de tal forma que o assunto abordado era pertinente à amada, que se sentia feliz, como se fosse a única.

Na universalidade da exigência dos concursos, quando o aluno tem que conhecer e dominar temas de várias áreas, um recorrente em Direito Penal e que causa frisson aos que concorrem a uma vaga nas carreiras jurídicas, é o denominado “elemento subjetivo do injusto”. Se o examinador determinar a elaboração de uma dissertação a respeito desse tema ou arguição oral, certamente muitos candidatos sentiriam aquele “frio na barriga”.  Agora, se o mesmo examinador ordenasse que fosse discorrido acerca do dolo específico, o estresse seria suportável, sem acelerar o batimento cardíaco.

Para melhor compreensão do que seja o elemento subjetivo do injusto, mister estudar o conceito de dolo e suas intrínsecas teorias.

Inicialmente, há que se frisar que a definição de dolo varia de acordo com a Teoria do Fato Típico adotada: sob o foco de uma Teoria Clássica (também chamada de Causal), idealizada por Liszt e outros autores, o dolo atua como um elemento da culpabilidade, já que a conduta depende, tão somente, da produção física de um resultado previsto na lei penal.

Já para a Teoria Finalista, desenvolvida pelo alemão Hans Welzel, a conduta é um comportamento do homem, voluntário e consciente, dirigido a um fim. Essa é a teoria adotada nas provas.

Logo, em sintonia com o finalismo, a melhor definição do dolo é a vontade e consciência do agente em praticar todos os elementos contidos no tipo penal (cuidado: alguns autores acrescentam o termo “livre”, afirmando que o dolo é a vontade livre e consciente de praticar o crime. Não é o entendimento a ser levado aos exames, vez que ser a vontade livre ou não é tema da culpabilidade).

Destaca-se, outrossim, que existem dois elementos apontados pela doutrina que são intrínsecos ao dolo: o elemento cognitivo (a consciência do que se faz) e o volitivo (a vontade, aqui, em seu mais amplo aspecto – vontade e consentimento).

Surgem, a partir daí, três teorias acerca do dolo:

a)     Teoria da Representação: para a configuração do dolo, exige-se apenas a previsão do resultado. Aqui, não importa se o agente quis ou assumiu o risco da produção do resultado, bastando que o agente o tenha previsto. Nossa legislação não acatou essa teoria, já que não faz qualquer distinção entre o dolo e a culpa consciente.

b)     Teoria da Vontade: é um complemento da Teoria da Representação. Além de prever o resultado, deve o agente também querer sua produção. Destaca-se, portanto, como o próprio nome diz, o elemento volitivo.

c)      Teoria do Assentimento: complementa a anterior, afirmando que também há dolo quando o agente assume o risco de produzir o resultado.

Nosso Código Penal adotou as Teorias da Vontade e do Assentimento, nos exatos termos do artigo 18, I CP, já que o crime será doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Na esteira do raciocínio exposto, a doutrina desenvolveu diversas espécies de dolo, prato cheio para examinadores e professores cavarem os deslizes de preparados candidatos e alunos do curso de Direito. Como essa classificação varia de acordo com o autor adotado, faz-se necessária uma leitura aprofundada, enumerado-se aqui os principais, os que são exigidos com maior frequência nas provas.

1)      Dolo Direto (ou Determinado/Imediato/Incondicionado): o agente deseja produzir determinado resultado. Sua conduta é dirigida a um preciso fim. Ex: agente que deseja matar e a vítima e o faz com um tiro certeiro.

2)      Dolo indireto (ou Indeterminado): a contrario sensu, o agente não possui a vontade dirigida a um determinado fim. Divide-se em dois:

2.1) Dolo Alternativo: o agente deseja, com igual intensidade, a produção de um ou outro resultado. Ex: “A”e “B”, desafetos, encontram-se na rua e “A”dispara, para ferir ou matar, contra “B”.

2.2) Dolo Eventual: o agente não deseja o resultado, mas assume o risco de produzi-lo (nossos tribunais têm aceitado que o agente, ao ingerir bebida alcoólica e imprimir velocidade incompatível com o local onde trafega, acaba por assumir o risco da produção do resultado: age com dolo eventual).

3) Dolo Normativo: traz em seu bojo a consciência da ilicitude, sendo característico da Teórica Clássica.

4) Dolo Natural: é o dolo definido pelo Finalismo.

5) Dolo de Propósito (Refletido): demanda uma reflexão, ainda que breve, do agente em relação à prática do crime. Não se trata de premeditação (análise prévia, detalhista da conduta). Aqui, é apenas uma rápida reflexão.

6) Dolo de Ímpeto (Repentino): significativa explosão emocional, de forma repentina. É bastante cristalino nos crimes passionais.

7) Dolo Genérico: a vontade do agente se esgota na prática da infração penal, não havendo nenhuma especificidade em sua conduta.

Por fim, temos o dolo específico. Aqui, o agente terá sua vontade extrapolando o dolo: para a prática do crime, é necessário um especial fim de agir.

Assim, caso o agente deseje apenas constranger a vítima, praticará o crime de constrangimento ilegal. Agora, se desejar constranger a vítima, com intenção sexual, irá praticar o crime de estupro.

No mesmo sentido, para a caracterização do furto, não basta a subtração pura e simples da res furtiva. É fundamental que o agente subtraia, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

Justamente essa expressão contida no artigo 155, caput, CP, é que caracteriza o denominado elemento subjetivo do injusto: “para si ou para outrem”. Ou seja, é exatamente essa expressão que denota o especial fim de agir.

Conclui-se, assim, que as expressões “dolo específico” e “elemento subjetivo do injusto” são sinônimas, resultado das diversas denominações que a doutrina insiste em criar para os mesmos institutos. Pode-se dizer, numa expressão mais singela, que um é o nome e o outro apelido. Napoleão, antes de se casar com Joséphine a chamava de Rose, como era conhecida. Mas nas cartas sabia que era a mesma mulher.


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