Eudes Quintino de Oliveira Junior

Pós-Doutor em Ciências da Saúde. Mestre em Direito Público. Professor de Processo Penal, biodireito e bioética. Promotor de Justiça aposentado/SP. Advogado. Reitor do Centro Universitário do Norte Paulista.

18 de novembro de 2011 15:01 - Atualizado em 18 de novembro de 2011 15:01

Regime aberto: Prisão domiciliar X Casa do albergado

A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio de seu relator, Desembargador Ícaro Carvalho de Bem Osório, manteve por unanimidade decisão proferida pela Vara de Execução Criminais de Porto Alegre, garantindo a condenado em regime aberto, o direito a prisão domiciliar tendo em vista a precária condição do…

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A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por meio de seu relator, Desembargador Ícaro Carvalho de Bem Osório, manteve por unanimidade decisão proferida pela Vara de Execução Criminais de Porto Alegre, garantindo a condenado em regime aberto, o direito a prisão domiciliar tendo em vista a precária condição do sistema carcerário.

Com efeito, é conhecida a péssima estrutura de nosso sistema carcerário, bastante divergente das regras estabelecidas pela Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP), não se logrando êxito em aplicar as determinações para o fiel e justo cumprimento da pena aplicada ao condenado.

Diz a própria lei que, ao condenado a uma pena superior a oito anos de reclusão ser-lhe-á imposto, como regime inicial, o fechado; para o condenado a uma pena superior a quatro e inferior a oito, regime semiaberto, desde que não seja reincidente. Por fim, a um condenado não reincidente a uma pena inferior a quatro anos de reclusão, aplica-se o regime aberto.

O regime aberto, por seu turno, baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, conforme artigo 36, caput, do Código Penal.

Sendo assim, a pena é cumprida na Casa do Albergado, cujo estabelecimento necessita se localizar em um centro urbano, separado de outros prédios e, principalmente, não pode conter obstáculos físicos à fuga (art. 94, LEP).

Não bastasse, é necessário que cada região tenha ao menos uma Casa do Albergado, que deverá conter aposentos para os presos, além de local adequado para se ministrar cursos e palestras (art. 95, LEP).

Vale frisar que, fora do estabelecimento e sem vigilância, o condenado deverá trabalhar, frequentar curso ou exercer qualquer outra atividade autorizada, com a obrigatoriedade de se recolher à Casa do Albergado no período noturno e nos dias de folga (art. 36, Parágrafo 1º, CP). Porém, nos exatos termos do artigo 114, Parágrafo único, LEP, maiores de 70 anos de idade; pessoas portadoras de moléstia grave; aqueles que possuam filhos menores ou portadores de deficiência e gestantes poderão ser dispensados do trabalho.

No mais, o ingresso do condenado no regime aberto pressupõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo magistrado, sendo que somente pode ingressar nessa modalidade de regime o condenado que estiver trabalhando (ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente) e apresentar, em razão de seus antecedentes ou do resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá se ajustar ao novo regime, de acordo com os dois paradigmas do regime aberto: autodisciplina e senso de responsabilidade.

Por fim, o regime aberto depende da obediência de condições, que se dividem em duas: legais (ou gerais) e judiciais (especiais). A primeira é um rol apontado pelo artigo 115, LEP. A segunda pode ser estabelecida discricionariamente pelo juiz, atendendo-se, evidentemente, às condições legais (art. 116, LEP).

Assim, a ideia que prevalece é a de que todas essas regras do regime aberto trazidas pela LEP não podem, em sua maioria, ser aplicadas na prática. Isso porque são raríssimas as Casas do Albergado em território nacional e, mesmo onde se pode encontrá-las, verifica-se precária situação de alojamento.

Logo, forçosamente, iniciam-se embates jurídicos acerca da maneira mais fiel de cumprimento de pena que se pode alcançar, sem ferir os princípios da LEP. O que há de fazer o juízo das execuções quanto ao condenado a regime aberto onde não existe a Casa do Albergado ou, então, quando ela não se encontra em condições de abrigo?

Doutrinadores e jurisprudência têm sugerido a colocação do condenado em regime de prisão domiciliar. Ocorre que, pela leitura pura e simples da LEP, realizando-se uma interpretação meramente literal, tem-se não ser possível a prisão domiciliar nesse caso, pois o artigo 117, LEP, é claro e traz um rol taxativo: apenas maiores de 70 anos; condenados acometidos de moléstia grave; condenadas com filho menor ou deficiente físico ou mental e gestantes. Inclusive, foi esse o entendimento do Ministro Celso de Mello, no HC 87.985/SP[1].

Assim, para o STF, o condenado deve aguardar a disponibilização da vaga em Casa do Albergado pelo Poder Público em liberdade, até que se atinja o prazo prescricional da pretensão executória. Uma vez ultrapassado tal prazo, verifica-se a extinção da punibilidade, nos exatos termos do artigo 107, IV, Código Penal.

O STJ, por sua vez, entende que o condenado a regime aberto deve cumprir a pena na Casa do Albergado e, na sua falta,  ser colocado em prisão domiciliar[2].

A decisão em comento, oriunda do TJ/RS, discute uma situação diversa: existência da Casa do Albergado sem condições mínimas para ensejar o cumprimento de pena em regime aberto.

Assim, entendeu referido Tribunal que o condenado deveria cumprir sua pena em regime aberto, na modalidade prisão domiciliar, uma vez que existem princípios informadores da execução penal (e de todo o ordenamento) maiores que a simples leitura da lei: dignidade da pessoa humana, principalmente (há quem defenda ser tal princípio nossa Norma Hipotética Fundamental, de acordo com os ensinamentos de Kelsen).

Deste modo, pode-se perfeitamente aceitar que, em razão da má gestão da Administração Pública, que não atende aos comandos mínimos para ressocialização do condenado, seja a pessoa sentenciada a cumprir pena em regime aberto (ou mesmo atinja a progressão de regime) em prisão domiciliar, fora dos casos do artigo 117, LEP, uma vez que o Poder Judiciário também tem por finalidade controlar as omissões do Poder Público, conforme o Sistema do Checks and Balances – Freios e Contrapesos.

Conclui-se, assim, que a decisão do TJ/RS torna-se bastante razoável e interpreta corretamente o espírito da lei e seu alcance para os casos em que a Casa do Albergado  não reúne condições mínimas de abrigar o condenado.

 


[1] Informativo STF 460.

[2] REsp 1187343/RS


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