A doutrina brasileira importou do Direito europeu o princípio da cooperação (ou da colaboração), segundo o qual o processo seria o produto da atividade cooperativa triangular (entre o juiz e as partes). A moderna concepção processual (no sentido de que o processo é um meio de interesse público na busca da justa aplicação do ordenamento jurídico no caso concreto) exige um juiz ativo no centro da controvérsia e a participação ativa das partes, por meio da efetivação do caráter isonômico entre os sujeitos do processo. Trata-se, como já dito, de uma evolução do princípio do contraditório.
O dever de cooperação estaria voltado eminentemente para o magistrado, de modo a orientar sua atuação como agente colaborador do processo, inclusive como participante ativo do contraditório, não mais se limitando a mero fiscal de regras. Não pode existir mais o juiz apático, que aguarda manifestações das partes para atuar (“ignorante institucionalizado”).
Entretanto, não somente o juiz deve colaborar para a tutela efetiva, célere e adequada. O novo direito processual defende a necessidade de uma “democracia participativa” no processo, com o consequente exercício mais ativo da cidadania, inclusive de natureza processual (ÁLVARO DE OLIVEIRA). Nesse sentido o art. 5º do projeto do CPC estabelece que “as partes têm direito de participar ativamente do processo, cooperando com o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência”.
Esse princípio busca também legitimar o procedimento, pois o que legitima os atos de poder não é a mera observância formal de procedimentos, mas a participação que o correto cumprimento das normas procedimentais possibilita aos destinatários – pedindo, alegando ou provando (DINAMARCO).
Assim, o ativismo do juiz deve ser estimulado e ao mesmo tempo conciliado com o ativismo das partes, para que atenda à finalidade social do processo moderno. Torna-se necessário, pois, renovar mentalidades com o intuito de afastar o individualismo do processo, de modo que o papel de cada um dos operadores do direito seja o de cooperar com boa-fé numa eficiente administração da justiça. O processo deve, pois, ser um diálogo entre as partes e o juiz, e não necessariamente um combate ou um jogo de impulso egoístico.
Por essa razão, quando se fala em princípio da colaboração, destaca-se a necessidade de responsabilização dos vários agentes do processo. Trata-se, na verdade, de “deveres anexos” comuns a qualquer relação contratual (lealdade, boa-fé objetiva, informação). Além disso, qualquer posicionamento judicial no processo não pode ocorrer ao livre arbítrio do magistrado, motivo pelo qual sua atuação participação ativa deve ser restrita.
A doutrina processual, então, estabeleceu alguns deveres, que são recíprocos, mas, até mesmo em caráter exemplar, devem ser efetivamente implementados pelo juiz na prática forense:
a) dever de esclarecimento: obrigação do magistrado de esclarecer com as partes quanto a determinadas dúvidas que tenha sobre alegações, posições ou pedidos realizados em juízo (“embargos de declaração às avessas”), dando conhecimento à outra parte sobre a diligência;
b) dever de consulta: o juiz deve ouvir previamente as partes sobre as questões de fato ou de direito que influenciarão o julgamento da causa;
c) dever de prevenção: cabe ao magistrado apontar as deficiências postulatórias das partes, para que possam ser supridas (ex.: emenda da inicial, indeferimento da inicial por escolha inadequada do procedimento somente quando for impossível adaptá-la);
d) dever de auxílio: obrigação do juiz de auxiliar a parte a superar eventual dificuldade que lhe tolha o exercício de seus ônus ou deveres processuais (ex.: distribuição dinâmica do ônus da prova – projeto do CPC, art. 358);
e) dever de correção e urbanidade: deve o magistrado adotar conduta adequada, ética e respeitosa em sua atividade judicante.
O dever de consulta, aliás, recebeu disposição própria no projeto do CPC, que estabelece não pode o juiz, “em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício” (art. 10, caput).
Obs.: Percebe-se que o projeto reconheceu a idéia de que a possibilidade de o juiz conhecer de ofício sobre algo (suscitar determinada questão sem provocação da parte) é diferente de decidir sem ouvir as partes.
Com relação às questões fáticas, que repercutirão diretamente no direito material discutido no processo, não há qualquer problema: somente após ouvir as partes é que o juiz poderá julgar com base em circunstância de fato não alegada. No entanto, com relação às matérias de ordem pública, a questão é controversa, por haver nítido choques de princípios.
Ao contrário do que prevê expressamente o CPC vigente (arts. 131; 267, § 3º, e 462), o projeto do CPC – valorizando o dever de consulta – impede que o juiz conheça e leve em consideração no julgamento da causa circunstância sobre a qual as partes não puderam se manifestar. Entretanto, ao lado do princípio da cooperação, há o interesse público (superior e indisponível, portanto) na correta formação e desenvolvimento do processo. A coletividade tem interesse em evitar a realização de atos desnecessários (princípio da economia processual, estudado no tópico 5.6.12), em resolver de forma célere demandas estéreis que não preenchem os requisitos necessários à obtenção da tutela jurisdicional (princípio da celeridade processual, estudado no tópico 5.3.2).
Recomenda-se, então, que tudo se resolva caso a caso, devendo-se fazer a ponderação (harmonização dos princípios) na análise de cada hipótese. Estando indiscutivelmente configurada a questão de ordem pública capaz de levar à extinção do processo, qual a necessidade de levá-la à discussão? O moderno processo civil não comporta a forma pela forma, o respeito ao procedimento sem qualquer finalidade.
O próprio projeto, aliás, comporta expressamente algumas exceções a esse dever de consulta (art. 10, parágrafo único), como nos “casos de tutela de urgência” e nas hipóteses legalmente previstas para improcedência liminar de pedido (art. 307).
Nesse contexto, de imediato e sem oitiva das partes, pode e deve o magistrado determinar medidas liminares e conhecer das evidentes questões de ordem pública (hipótese em que pode até mesmo extinguir o processo sem resolução do mérito sem ouvir as partes) – em atenção aos preceitos públicos da celeridade, economia e correta formação do processo, os princípios da cooperação e da amplitude do direito de ação serão postergados (mas não suprimidos) para momento posterior à decisão terminativa: o recurso.
Observe, ainda, que a decisão que reconhece a ausência de uma das condições da ação (ou pressuposto processual) não repercutirá diretamente na esfera jurídica das partes. O direito material poderá ser rediscutido em nova demanda, uma vez que a sentença terminativa faz coisa julgada apenas formal.
Destarte, embora o parágrafo único do art. 10 do projeto do CPC intente ser taxativo, deve ser encarado como exemplificativo, uma vez que a prevalência do interesse público e a ausência de prejuízos substanciais permitem o conhecimento de matéria de ordem pública evidente mesmo sem a prévia oitiva das partes.
