STF decide que no crime de tráfico de entorpecentes proibição de liberdade provisória é inconstitucional

SÍNTESE: O Plenário do STF expressou o entendimento de que a regra proibitiva de liberdade provisória prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06 não encontra compatibilidade com os Princípios da Liberdade Provisória como Regra, do Devido Processo Legal e da Presunção de Inocência.

 

COMENTÁRIOS AO JULGADO (Eduardo Luiz Santos Cabette): Em sua redação original o artigo 2º., II, da Lei 8072/90, vedava aos suspeitos da prática de crimes hediondos e equiparados, inclusive o tráfico de drogas, a liberdade provisória com ou sem fiança.

            A vedação absoluta da liberdade provisória, norteando-se tão somente pela natureza do crime investigado, mereceu a pecha de inconstitucionalidade atribuída pela doutrina, por frontal violação do devido processo legal (art. 5º., LIV, CF), da regra da liberdade provisória (art. 5º., LXVI, CF) e da presunção de inocência (art. 5º., LVII, CF). Ademais, considerou-se que o legislador ordinário excedeu-se ao ampliar o rol de restrições previsto no artigo 5º., XLVI, CF, que somente impedia a fiança e não a liberdade provisória de forma absoluta.[1]

            Afinal, o dispositivo original da Lei dos Crimes Hediondos fazia ressurgir no cenário nacional a extinta “prisão preventiva obrigatória”, reconhecidamente violadora da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal e da presunção de inocência, pois que calcada não na necessidade processual da custódia, mas na natureza do crime em apuração. [2]

            Em boa hora o legislador retirou a vedação da liberdade provisória sem fiança da Lei 8072/90 por meio da alteração viabilizada pela Lei 11.464/07. Agora o artigo 2º., II, da Lei 8072/90, somente impede a fiança, sendo que a concessão ou não da liberdade provisória sem fiança segue a regra geral da demonstração da necessidade processual da custódia, de acordo com os fundamentos da prisão preventiva (art. 312, CPP).

            Acontece que dentre o rol de crimes hediondos e equiparados, encontra-se o Tráfico de Drogas. Para ele, a lei que atualmente rege a matéria (Lei 11.343/06 – art. 44) impede a liberdade provisória peremptoriamente (com ou sem fiança). Se antes da Lei 11.464/07 estava o artigo 44 da Lei de Drogas em consonância com o sistema da Lei dos Crimes Hediondos, embora afrontando a Constituição Federal [3], atualmente conflita também com a lei ordinária comentada. O dilema deve solucionar-se pela possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança (permanecendo inafiançável por inteligência do art. 44 da Lei 11.343/06 c/c art. 2º., II, da Lei 8072/90 e ainda artigos 322 c/c 323, II, CPP, tudo em consonância com o artigo 5º., XLVI, CF) para os casos de tráfico dentro dos parâmetros do artigo 312, CPP, em respeito agora não somente  aos Princípios Constitucionais anteriormente mencionados neste texto, mas também ao Princípio da Igualdade. Que espécie de critério racional poderia conduzir à conclusão de que os suspeitos de tráfico mereceriam tratamento diverso de suspeitos da prática de outros crimes hediondos ou equiparados (v.g. homicídio qualificado, estupro, tortura etc.)?

            É neste sentido a pioneira manifestação do magistrado mineiro, Amaury Silva:

            “A possibilidade da concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos e equiparados terá efetivamente uma grande repercussão quanto aos crimes de tráfico de drogas, pois tal dispositivo colide frontalmente com o artigo 44 da Lei 11.343/2006, que veda a liberdade provisória para os crimes previstos em seu artigo 33. Seguindo uma interpretação sistemática e teleológica, considerando ainda a dimensão constitucional do tema (art. 5º., XLIII, da Constituição Federal), é irresistível o apontamento de uma conclusão de que mesmo para o crime de tráfico de drogas, doravante,  em tese,  é admissível a liberdade provisória, devendo cada caso concreto ser avaliado e dirimido segundo seus característicos, contemplando-se, outrossim, o disposto no art. 312, CPP”.[4]

            Por derradeiro releva esclarecer que a decisão do STF sob comento foi tomada “incidentalmente” no bojo do HC 104.339, o que significa a inexistência de efeito “erga omnes”.  O controle incidental de constitucionalidade pode operar-se em qualquer instância, por meio de decisão de juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também tem sido esse controle denominado de  “controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção”. Acontece quando uma das partes traz à baila a discussão a respeito da constitucionalidade de uma norma, impedindo até mesmo a análise do mérito, acaso seja acolhida tal tese. Os efeitos nesses casos são restritos ao processo e às partes, e em geral, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada. No entanto, não há repercussão dos efeitos dessa declaração para outros casos e muito menos poder vinculativo.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS:

 

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer , “et. al.”. São Paulo: RT, 2002.

 

FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 3ª. ed.  São Paulo: RT, 1994.

 

GOMES, Luiz Flávio (Coord.) “et. al.”. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006.

 

LEAL, João José. Crimes Hediondos. 2ª. ed.  Curitiba: Juruá, 2004.

 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

 

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006.

 

SILVA, Amaury. Crimes Hediondos: Lei 11.464/2007 e fatos pretéritos. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , acesso em 11.05.12.

           

 

AUTOR DOS COMENTÁRIOS: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.