Eduardo Luiz Santos Cabette

Mestre em Direito Ambiental e Social pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (2001). Especialista em Criminologia e Direito Penal pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo (1997). Delegado de Polícia. Professor.

8 de maio de 2012 10:48 - Atualizado em 21 de agosto de 2013 18:17

Artigos 136 do Código Penal e 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Conflito aparente de normas

O Código Penal prevê em seu artigo 136 o crime de “Maus – Tratos” que consiste na exposição a perigo da vida ou da saúde de pessoa sob a autoridade, guarda ou vigilância do agente, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo…

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O Código Penal prevê em seu artigo 136 o crime de “Maus – Tratos” que consiste na exposição a perigo da vida ou da saúde de pessoa sob a autoridade, guarda ou vigilância do agente, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina.  Por seu turno, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90), descreve tipo penal muito semelhante em seu artigo 232, criminalizando a conduta de “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento”.

Desponta claro que a norma do Código Penal não se restringe à proteção das crianças e adolescentes, abarcando como sujeitos passivos toda uma infinidade de pessoas que estejam sob a autoridade, guarda ou vigilância de outrem (v.g. alienados mentais, doentes etc.)[1] Já no que tange ao disposto no artigo 232 do ECA, pode-se dizer que se trata de crime próprio com relação ao sujeito passivo, eis que somente crianças ou adolescentes são ali arroladas nessa qualidade.[2]

Pode parecer que as dúvidas quanto aos respectivos campos de aplicação das normas sob comento estariam dirimidas simplesmente pela qualidade do sujeito passivo. Isso, porém, não corresponde à realidade, uma vez que o tipo penal do artigo 136, CP, também admite como sujeitos passivos crianças ou adolescentes. É aí que surge o conflito aparente de normas. Haverá situações em que ambos dispositivos penais concomitantemente vigentes e válidos num mesmo ordenamento jurídico poderão, em tese, ter aplicação num mesmo caso, devendo o intérprete e aplicador do Direito dispor de uma orientação segura para dirimir o conflito.

Flávio Augusto Monteiro de Barros chama a atenção para a possibilidade de que no caso de maus – tratos impingidos a crianças ou adolescentes poderá haver configuração do crime do artigo 232 do ECA. No entanto, deixa em aberto o necessário esclarecimento quanto aos casos em que se aplicaria um ou outro dispositivo, tendo em vista que somente o critério etário não é suficiente para dirimir o conflito, conforme acima destacado. [3]

Para Fernando Capez, a solução seria dada pelo Princípio da Especialidade, devendo prevalecer o tipo penal descrito no artigo 232, ECA, quando a vítima for criança ou adolescente. [4]  Este autor igualmente deixa uma lacuna quanto à especificação de um critério seguro de distinção, pois que em seu próprio texto deixa claro que o artigo 136, CP, pode ser também aplicado a casos em que a vítima é um menor de 18 anos. [5]

Qual seria então um critério orientador do intérprete e aplicador do Direito para dirimir o conflito entre essas normas?

Entende-se que pode ser apresentada uma orientação razoável para o caso: realmente haverá situações em que prevalecerá o artigo 232 do ECA em se tratando de vítima criança ou adolescente. No entanto, deve-se observar que o crime de maus – tratos previsto no Código Penal (artigo 136) é, na verdade,  norma especial em relação ao dispositivo do Estatuto da Criança e do Adolescente, certamente não quanto ao sujeito passivo que nele é mais abrangente, mas quanto à conduta descrita.  Isso porque o artigo 136, CP, é crime de forma vinculada que descreve pormenorizadamente as condutas a serem encetadas pelo agente para colocar em risco a integridade física ou a vida da vítima por meio dos maus – tratos, ainda que esta seja uma criança ou adolescente. Dessa maneira, deverá prevalecer o artigo 136, CP, sempre que restar configurada uma conduta especificamente ali descrita. Já nos casos de submissão da vítima criança ou adolescente a mero vexame ou outros constrangimentos que não encontrem abrigo no disposto no artigo 136, CP, aí sim será o caso de aplicação do artigo 232, ECA, crime de forma livre, que dessa maneira assume uma característica residual. Tanto isso corresponde à realidade que caso contrário restaria sem utilidade alguma a previsão de aumento de pena para os casos de maus – tratos quando a vítima for pessoa menor de 14 anos, conforme consta do § 3º. do artigo 136, CP, justamente acrescentado pelo próprio Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90).

Em resumo, para vítimas maiores de 18 anos submetidas a maus – tratos, a aplicação somente pode ser do artigo 136, CP, que é abrangente tanto de menores como de outras pessoas subordinadas a guarda, autoridade ou vigilância de outrem, sendo o artigo 232, ECA, reservado somente para as vítimas crianças ou adolescentes. [6] O problema somente surge quando a vítima é criança ou adolescente. Nestes casos emergirá o conflito entre os artigos 136, CP, e 232, ECA, o qual será solucionado, considerando a especialidade da conduta do primeiro dispositivo mencionado que é de forma vinculada. Somente será aplicado residualmente o ECA nos casos de constrangimentos ou vexames que não se tipifiquem perfeitamente nos previstos no artigo 136, CP.

Exemplificando: se o agente submete uma criança ou adolescente a trabalho excessivo ou privação de alimentação, colocando em risco sua saúde, tipficado está o crime previsto no artigo 136, CP; agora, se o pai manda raspar o cabelo do filho menor a fim de submetê-lo a um vexame perante os colegas ou se um policial faz uso de algemas em um adolescente, submetendo-o a constrangimento injustificado, há infração ao art. 232, ECA.

Opera-se aqui um fenômeno que somente pode ser atribuído à esquizofrenia do legislador brasileiro: o tipo penal do Estatuto da Criança e do Adolescente é especial em relação ao do Código Penal no que se refere ao sujeito passivo, mas o tipo penal do Código Penal é especial em relação ao do Estatuto da Criança e do Adolescente quanto às condutas respectivamente descritas. Essa anomalia não somente gera uma dificuldade quanto à aplicação dos dispositivos como, mesmo após a definição de um critério para isso, resta uma perplexidade: o tipo penal do artigo 136, CP, que em tese e em geral se aplicará a condutas mais gravosas contra as vítimas tem pena menor (detenção de dois meses a um ano ou multa), enquanto que o crime do artigo 232, ECA, tem pena maior (detenção de seis meses a dois anos). Certamente é tempo de retomar essa questão e rever a tipificação e a quantidade de pena aplicável, eis que há nítida infração ao Princípio da Proporcionalidade de acordo com o atual tratamento do tema. Aliás, é também francamente inadequado que ambas as infrações sejam consideradas de menor potencial ofensivo em face da gravidade que ostentam. Uma sugestão seria a elevação das penas, superando o patamar para caracterização de infração de menor potencial, bem como a tipificação da conduta do ECA, adicionando dicção nos mesmos termos daquela do Código Penal, apenas diferindo quanto ao sujeito passivo, o que tornaria a aplicabilidade dos dispositivos bem mais simples e coerente de acordo com o critério da especialidade baseado tão somente na distinção etária. Não seria inadequado também que o tipo penal do ECA tivesse uma reprimenda um pouco mais elevada, considerando a especial proteção conferida às crianças e adolescentes que advém, em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, das próprias normas constitucionais (artigo 227, CF). Neste caso, poder-se-ia eliminar o § 3º. do artigo 136, CP, o qual perderia sua razão de ser.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 2. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991.



[1] Frise-se que o preso ou pessoa submetida a medida de segurança em certos casos pode ser vítima de uma espécie de crime de tortura previsto no artigo 1º., § 1º. da Lei 9455/97. Também as crianças ou adolescentes e quaisquer pessoas submetidas à guarda, poder ou autoridade de outrem podem ser vítimas de crime de tortura, dependendo do grau de sofrimento (intensidade) imposto como “castigo pessoal ou medida de caráter preventivo” (Tortura – Castigo – artigo 1º., II, da Lei 9455/97). Por outro lado, para o idoso há hoje previsão especial no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), em seu artigo 99.

[2] NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 301.

[3] Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 157.

[4] Curso de Direito Penal. Volume 2. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 217.

[5] Op. Cit., p. 214 – 215.

[6] Atente-se sempre, porém, para os dispositivos do Estatuto do Idoso e da Lei de Tortura já mencionados, bem como para outros crimes do próprio Código Penal quando a conduta do agente não se enquadrar perfeitamente nos casos previstos de forma vinculada pelo artigo 136, CP (v.g. Constrangimento Ilegal – art. 146, CP).


Direito Penal – Parte Especial I – v.6
Eduardo Cabette
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