Claudia Viana Garcia

Doutoranda em Direito Penal pela Universidade de Barcelona. Especialista em Direito Penal pela PUC/SP. Pós-graduada em Direito Penal pela Universidade de Salamanca – Espanha. Professora de Direito Penal. Advogada criminal.

29 de maio de 2012 8:57 - Atualizado em 7 de fevereiro de 2013 15:12

Causa de diminuição da Pena. Lei 11.343/2006, art. 33 § 4º. A quantidade da droga apreendida não constitui fundamento suficiente para afastá-la.

Inicialmente, deve-se esclarecer que a matéria que se discute nos Embargos de Declaração opostos no Habeas Corpus nº 160320 está relacionada com a relevância da quantidade de droga apreendida, para fins de negar a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Com efeito, ao ver indeferido…

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Inicialmente, deve-se esclarecer que a matéria que se discute nos Embargos de Declaração opostos no Habeas Corpus nº 160320 está relacionada com a relevância da quantidade de droga apreendida, para fins de negar a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado).

Com efeito, ao ver indeferido o remédio heroico, o impetrante opôs os Embargos, requerendo, dentre outros pontos, que o Tribunal esclarecesse quais os motivos que teriam levado os julgadores a concluir que o embargante integrava organização criminosa e que traficou grande quantidade de droga.

A relatora dos Embargos, pronunciando-se sobre este ponto arguiu:

“Não pretenda, ainda, o embargante, que este Tribunal conceba critérios objetivos sobre a partir de qual medição a apreensão de entorpecentes poderá ser considerada relevante. Mesmo que em inúmeros outros precedentes esta Corte tenha deliberado que o recolhimento de quantias semelhantes de droga, da mesma natureza, deve ser entendida como expressiva. Ora, isso nem o legislador o fez. Porém, quando se referiu, tanto na antiga, como na nova Lei de Drogas, à quantidade de drogas, deixou a cargo do judiciário tal reflexão, a ser apreciada casuística e subjetivamente”.

Conforme veremos em seguida, a argumentação da Ministra Laurita Vaz não se refere à discricionariedade do julgador quanto à quantidade ou qualidade da droga para efeitos de enquadramento no crime de tráfico ou de uso de drogas, nem tampouco sobre os critérios de aplicação da pena do art. 42.

No caso em tela, repita-se, o que se discute é a relação entre a quantidade de droga apreendida e a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei de Drogas.

Senão, vejamos.

O embargante foi condenado a 5 (cinco) anos de reclusão em regime fechado, e 60 dias multa (art. 12 da revogada Lei 6.368/76), por trazer consigo 4,707 quilogramas de maconha.

Em seu favor foi impetrado habeas corpus perante o STJ, no qual que se pleiteava tão somente o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4 do art. 33 da Lei 11.343 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

O referido dispositivo legal dispõe que no delito de tráfico e nas formas equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem, em acórdão que restou assim ementado:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 6.368/76. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, IMPEDE SUA APLICAÇÃO. ORDEM DENEGADA.

  1. Na hipótese, nem é necessário discutir se a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 pode incidir nos crimes cometidos sob a vigência da Lei nº 6.368/76. O paciente não preenche os requisitos para a aplicação da minorante. A apreensão de grande quantidade de entorpecente (4,707 quilogramas de maconha) evidencia que se trada de pessoa dedicada à criminalidade ou integrante de organização criminosa, o que impede a redução de pena pretendida.
  2. Ordem denegada.

Consta dos autos que o réu é primário e tem bons antecedentes. Ademais, não há no processo qualquer elemento que demonstre que o paciente se dedica a atividades criminosas ou participe de organização criminosa.

Consta, inclusive, que o paciente é empresário do ramo de mecânica de automóveis, chefe e arrimo de família.

Preenche, portanto, todos os requisitos exigidos pela lei.

Evidente que a quantidade de droga apreendida não pode servir de fundamento para negar a redução de pena, já que essa circunstância não determina que o réu se dedicava ou fazia parte de alguma organização criminosa.

Aliás, com base nesse entendimento, a Sexta Turma do STJ reformou decisão do TJSP e reduziu em 2/3 a pena de um condenado por delito de tráfico, pelo fato de portar 25 papelotes de cocaína.

O Relator do Habeas Corpus, Desembargador convocado Celso Limongi, entendeu que a quantidade de droga apreendida não determina se a pena deve ou não ser reduzida. “Vinte e cinco papelotes de cocaína não permite, isoladamente, concluir que o acusado se dedique a atividades criminosas”, afirmou o Magistrado.

Na mesma linha, a decisão unânime do STF, no HC 99.608/SP, Relatado Ministro Eros Grau, e assim ementado:

“Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Causa de diminuição de pena. Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Afastamento. Exigência de fundamentação idônea. Inversão do ônus da prova.

  1. O afastamento da causa de diminuição de pena determinada no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 requer fundamentação idônea.
  2. Simples afirmação de ausência de prova da inexistência do envolvimento dos acusados em atividades criminosas não é suficiente para negar a redução da pena. O ônus da prova cabe a quem acusa.
  3. A quantidade de entorpecentes justifica que a redução da pena seja mínima. Precedentes.
  4. Ordem parcialmente concedida.”

Vale transcrever alguns trechos do voto do Relator, no qual adotou como razão de decidir os fundamentos do parecer do Subprocurador-Geral da República Mário José Gisi:

(…) De fato, as razões apresentadas são fundadas em meras conjecturas, não havendo elementos concretos a indicar que o paciente efetivamente tivesse envolvimento com atividades criminosas.

(…)

Com efeito, o ordenamento jurídico nacional não define o que é ‘dedicar-se a atividades criminosas’, razão pela qual tal conceito tem sido construído pelo intérprete, no caso concreto, e pela doutrina especializada.

Guilherme de Souza Nucci, por exemplo, faz a seguinte ponderação:

‘Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois nada diz a respeito. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição de pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita. (Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e leis processuais comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, PP-331)’.

Nesse contexto, para se afirmar que o agente se dedica a atividades criminosas o magistrado terá de analisar o histórico de vida do agente, sopesando sua conduta social, a habitualidade com que ele se envolveu em episódios delitivos (existência de considerável número de investigações policiais ou ações penais em curso), bem como as circunstâncias fáticas que envolvem o tráfico de drogas. Tais considerações, no entanto, não foram feitas na hipótese em análise.

Portanto, não há qualquer justificativa aceitável para negar ao paciente o direito de ter sua reprimenda diminuída, nos termos da lei.

De resto, o fato do acórdão impugnado ter destacado a grande quantidade de droga apreendida em poder do paciente é uma circunstância desfavorável, que pode influenciar no quantum de redução, utilizando-se os critérios do art. 42 da Lei de Tóxicos como parâmetro, não podendo porém impedir sua aplicação.”

Assim, entendo que a quantidade de droga apreendida não pode, isoladamente, constituir fundamento para negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33, da Lei de Drogas.


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