Adel el Tasse

Mestrado em Direito pela Universidade Estadual de Maringá, Brasil(2003). Adjunto da Universidade Tuiuti do Paraná , Brasil.

8 de março de 2013 12:27 - Atualizado em 22 de agosto de 2013 18:16

A problemática do Protesto por Novo Júri após a entrada em vigor da lei nº 11.689/2008

A decisão que nega o protesto por novo júri no conhecido “caso Nardoni” é, com a devida vênia absolutamente insustentável, tendo em verdade realizado uma análise não aprofundada da verdadeira problemática presente na questão, qual seja, a dos limites da atividade legislativa infraconstitucional no que refere à supressão de veículos processuais garantidores da existência real…

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A decisão que nega o protesto por novo júri no conhecido “caso Nardoni” é, com a devida vênia absolutamente insustentável, tendo em verdade realizado uma análise não aprofundada da verdadeira problemática presente na questão, qual seja, a dos limites da atividade legislativa infraconstitucional no que refere à supressão de veículos processuais garantidores da existência real dos direitos e garantias fundamentais.

A título histórico, o Código de Processo Criminal de 1832 havia instituído em seu artigo 308 o protesto por novo júri, para vigorar no Brasil nas hipóteses de condenação à pena de morte, à pena de degredo, à pena de galés ou de prisão.

A abolição desses modelos punitivos não fez desaparecer o protesto por novo júri do sistema brasileiro, sendo previsto no artigo 607 do Código de Processo Penal brasileiro de 1941, em sua redação original.

Convém observar que a previsão do protesto por novo júri, o fixava como cabível quando a condenação da pessoa se desse à pena máxima prevista em abstrato para um crime, no caso, 20 anos, conforme máximo em abstrato previsto para o crime de homicídio.

Dessa forma, os pressupostos de cabimento do protesto por novo júri descritos no Código de Processo Penal, em sua anterior redação, eram simplesmente a interposição pela defesa; a condenação, por um único crime, à pena de reclusão, igual ou superior a vinte (20) anos e a não utilização anterior do mesmo.

Com a reforma produzida com a edição da Lei nº 11.689/2008, desejou o legislador suprimir o protesto por novo júri da estrutura processual brasileira, não mais prevendo esta modalidade recursal.

A questão fundamental é em torno da verificação da validade e amplitude da alteração legislativa supletiva do protesto por novo júri, pois, a pausada reflexão sobre o tema gera constatação de que a reforma realizada não teria o condão de produzir os efeitos que, em um primeiro momento, imaginou-se possível em relação ao recurso em análise.

Ocorre que o protesto por novo júri encontra-se ligado ao acusado no processo penal por crimes dolosos contra a vida, como direito fundamental, de maneira que a análise da legislação infraconstitucional que o suprime deve ser absolutamente cautelosa.

Há que se observar que o legislador ordinário não poderia ter suprimido o protesto por novo júri do sistema jurídico brasileiro, sendo a medida supletiva desta modalidade recursal carente de amparo constitucional, por representar redução do conteúdo da garantia de plenitude de defesa.

Registre-se que “como anotado por Walter Burckardt, aquilo que é identificado como vontade da Constituição ‘ deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos de renunciar a alguns benefícios, ou até a algumas vantagens justas. Quem se mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservação de um princípio constitucional, fortalece o respeito à Constituição e garante um bem da vida indispensável à essência do Estado, mormente ao Estado democrático.” (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p.22.

Ocorre que a Constituição Federal estabelece no artigo 5º, XXXVIII, “a”, a plenitude de defesa nos julgamentos pelo Tribunal do Júri.

Na medida em que o legislador constituinte agregou à regra geral do artigo 5º, LV, que garante a ampla defesa em todos os processos judiciais ou administrativos o asseguramento da plenitude de defesa, no que diz respeito ao Tribunal do Júri, emanou uma mensagem clara de que nos julgamentos populares há um reforço defensivo, ou seja, há uma verdadeira priorização da defesa no júri.

Assim, desde 1988, com a entrada em vigor da Lei Maior estabelecedora do acima referido reforço defensivo, passou a ser impossível ao legislador infraconstitucional promover qualquer alteração legislativa que represente diminuição das possibilidades do exercício da defesa.

Não pode o legislador infraconstitucional suprimir nenhum dos mecanismos existentes em favor da defesa quando da edição da Carta de 1988, caso contrário se estaria impedindo, por via transversa, o que garantiu a Constituição, ou seja, a plenitude de defesa.

A propósito, importa destacar a lição de Peter HÄBERLE de que “no Estado constitucional-democrático coloca-se, uma vez mais, a questão da legitimação sob uma perspectiva democrática (da Teoria da Democracia). A Ciência do Direito Constitucional, as Ciências da realidade, os cidadãos e os grupos em geral não dispõem de uma legitimação democrática para a interpretação da Constituição em sentido estrito. Todavia, a democracia não se desenvolve apenas no contexto de delegação de responsabilidade formal do Povo para os órgãos estatais (legitimação mediante eleições), até o último intérprete formalmente ‘competente’, a Corte Constitucional. Numa sociedade de mediação do processo público e pluralista da política e da práxis cotidiana, especialmente mediante a realização dos Direitos Fundamentais.” (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002, p. 36.)

Exemplificando, bastaria ao legislador infraconstitucional alterar a legislação processual para retirar os mecanismos assecuratórios da defesa para que, embora a Constituição fale de forma absolutamente ilimitada em plenitude de defesa, esta determinação constitucional se transformasse em mera enunciação vazia.

Dessa forma, as reformas processuais, no que se referem ao júri, somente podem ser ampliativas das possibilidades de exercício da defesa, jamais voltadas para diminuí-las.

Ao trazer a plenitude da defesa para o cotejamento com a supressão infraconstitucional do protesto por novo júri, há uma clara constatação do confronto constitucional na reforma processual promovida, pois o que fez o legislador diminuiu as possibilidades de defesa, quando desde 1988, nos julgamentos populares a defesa deve ser plena, ou seja, ilimitada, o que impede modificações que retirem qualquer possibilidade de exercício da defesa previsto quando da edição da Carta Maior.

Em conclusão, portanto, o protesto por novo júri não foi suprimido da legislação processual brasileira, embora o desejasse fazer o legislador infraconstitucional, pois, a reforma supletiva deste recurso é impossível, como impossível é a supressão de qualquer mecanismo de defesa previsto quando da edição da Constituição Federal de 1988.

Esse primeiro passo, na verificação do ataque à plenitude de defesa pode ser lido como um prenúncio da constatação de que efetivamente a supressão do protesto por novo júri é impossível, pois, ofende diretamente o disposto no artigo 5º, XXXVIII, “a”, da Constituição Federal.

Ademais, convém a título complementar. Observar a disciplina o artigo 60, § 4º da Constituição Federal, no sentido de que: “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV- Os direitos e garantias individuais”

O protesto por novo júri é uma clara e evidente garantia individual da pessoa humana, por ser decorrência da plenitude de defesa. Deste modo, jamais poderia ter existido qualquer proposta, tanto constitucional como infraconstitucional, que visasse a sua supressão ou modificação sob pena de evidente desvirtuamento do preceito constitucional.

É certo que determinadas instituições de direito público e institutos de direito privado por sua relevância, devem ser protegidos contra a ação erosiva do legislador. E assim, cita a instituição do Tribunal do Júri, com todos os seus aspectos de defesa, com sede no art. 5º, inciso XXXVIII, da Carta Magna, como uma garantia a ser preservada em sua plenitude.

Frente ao presente quadro, a Lei nº 11.689/2008, que retirou o art. 607 do Código de Processo Penal, carece de sustentação constitucional, matéria esta que produz como efeito imediato a manutenção no sistema de processual brasileiro do protesto por novo júri, com a disciplina anteriormente ofertada pelo Código de Processo Penal.

Sobre este tema, veja ainda:

Luiz Flávio GomesCaso Nardoni. Protesto por novo júri. Denegação pelo STJ

Aury Lopes Junior: Casal Nardoni não tem direito a protesto por novo júri? Aplica-se o princípio da imediatidade?

Francisco Cembranelli: Caso Nardoni: Novas Provas?


Processo Penal IV – v.13
Luiz Flavio Gomes e Adel el Tasse
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